(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2019/005
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 23.01.2019
Karar No : 2019/UM.II-104
BAŞVURU SAHİBİ: Petrol Ofisi A.Ş.
VEKİLİ: Av. Ezgi ORUÇ,
İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2018/440094 İhale Kayıt Numaralı “5000000 Litre Kurşunsuz Benzin 95 Oktan ve 13000000 Litre Motorin” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 18.10.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “5000000 Litre Kurşunsuz Benzin 95 Oktan ve 13000000 Litre Motorin” ihalesine ilişkin olarak Petrol Ofisi A.Ş.nin 30.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2018 tarih ve 60522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1820 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 22.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri, daha sonra sözleşmeye davet edilmelerinin ardından sözleşme imzalamaya esas evraklarını 13.11.2018 tarihinde idareye sundukları, vergi borcuna ilişkin sunulan evrakta yapılan incelemede, ihale tarihi olan 18.10.2018 tarihinde Hisar Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarında 16.762,29 TL tutarında Karar İlam Harcı borcunun olduğu, 5.000,00 TL’yi aşan karar ilam harçlarının 06.02.2018 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ’in 17.4.1’inci maddesi gereğince vergi borcu olarak kabul edileceğinin belirtildiği ve bu nedenle idarece ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, ancak harçların bir vergi türü olmadığı, kamu alacağı olduğu, Kamu İhale Kurumu’nun vergi olmayan bir unsuru Tebliğ’de yapılan değişiklikle vergi gibi değerlendirerek bu kapsama dahil etmesinin hukuken olanaksız ve hatalı olduğu, Kurumun yayımladığı Tebliğ ile kendisine verilen yetkiyi aştığı, Anayasa’nın temel ilkelerinden kanunilik ilkesine ve yine Anayasa’nın 73’üncü maddesinde belirtilen vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağına, değiştirileceğine ve kaldırılacağına ilişkin hükme aykırı davrandığı, sonuç olarak şirketlerinin vergi borcu olmadığı halde Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ uyarınca yargı harçlarının haksız olarak vergi türünden sayılması ve bunun sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermiş olmalarına rağmen ihale tarihi itibariyle vergi borçlarının olduğu belirtilerek ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin hukuken hatalı olduğu, Tebliğ’in ilgili maddesinin iptaline yönelik haklarını saklı tuttukları iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde inceleme konusu ihalenin adı “akaryakıt alımı” olarak, türü ve miktarı “5.000.000 litre kurşunsuz benzin 95 oktan ve 13.000.000 litre motorin alımı” şeklinde belirlenmiştir.
18.10.2018 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 22.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Petrol Ofisi A.Ş. üzerinde bırakıldığı, daha sonra söz konusu isteklinin sözleşmeye davet edilmesinin ardından anılan isteklinin sözleşme imzalamaya esas evraklarını 13.11.2018 tarihinde idareye sunduğu, idarece vergi borcuna ilişkin sunulan evrakta yapılan incelemede, ihale tarihi olan 18.10.2018 tarihinde Hisar Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarında 16.762,29 TL tutarında Karar İlam Harcı borcunun olduğu görülerek Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.3’üncü maddesi gereğince anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, bunun üzerine 22.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen OPET Petrolcülük A.Ş. ile 27.11.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede başvuru sahibi Petrol Ofisi A.Ş. tarafından sözleşme öncesi sunulan ve internet vergi dairesinden alındığı anlaşılan “Vadesi Geçmiş Borç Durumunu Gösterir Belge”de söz konusu mükellefin 30.10.2018 tarihi itibariyle vadesi geçmiş borcunun bulunmadığına ilişkin bilgiye yer verildiği görülmüştür.
İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının 31.12.2018 tarihli ve 225503 sayılı üst yazısında, Petrol Ofisi A.Ş.nin idarelerini yanıltmaya yönelik olarak 30.10.2018 tarihli vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına dair internet vergi dairesinden alınan belgeyi tevdi ettiği, taraflarınca tespit edilen bu durumun şifaen firma yetkililerine bildirilerek ihale tarihi olan 18.10.2018 tarihi itibariyle vergi borcu olmadığına dair belgenin sunulmasının istenildiği, 14.11.2018 tarihinde firma yetkilisinin Petrol Ofisi A.Ş.nin 18.10.2018 tarihi itibariyle vadesi geçmiş 16.762,29 TL tutarında borcu bulunduğuna ve vadesi geçen borcun 22.10.2018 tarihinde ödendiğine dair makbuzu e-posta yoluyla idarelerine gönderdiği belirtilerek ileride itiraz konusu olacağı değerlendirmesiyle Hisar Vergi Dairesine konu hakkında yazı yazıldığı ifade edilmiştir.
İhaleyi yapan anılan idarece Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan 03.12.2018 tarihli yazıda, “Müdürlüğümüz tarafından yapılan 18.10.2018 ihale tarihli akaryakıt alım ihalesi için ... vergi numaralı Petrol Ofisi A.Ş. ile yapılacak sözleşme kapsamında İnternet Vergi Dairesi çıktısı olarak idaremize sunulan ve yazımız ekinde gönderilen belgede ilgili şirketin vadesi geçmiş 16.762,29 TL borcu olduğu görülmüştür.
Petrol Ofisi A.Ş. ile yapılacak sözleşmeye esas olmak üzere ilgili şirketin Müdürlüğünüzden talep etmiş olduğu ihale tarihi itibariyle vergi borcunu gösterir belge ile Müdürlüğünüzün vermiş olduğu cevap yazsının bir nüshasının tarafımıza gönderilmesi” hususlarına yer verilmiştir.
Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün 04.12.2018 tarihli ve E.1093599 sayılı cevabi yazısında “İlgi kayıt yazınıza istinaden kayıtlarımız tetkikinde, dairemiz ... vergi kimlik numarasında kayıtlı Petrol Ofisi A.Ş.nin 13.11.2018 tarihinde dairemizde 18.10.2018 tarihi itibariyle 16.762,29.-TL vergi borcu bulunduğu bildirilmiştir.
Daha sonra mükellefin dairemize vermiş olduğu 14.11.2018 tarih ve 550219 sayılı dilekçesinde; İl Emniyet Müdürlüğüne verilmek üzere 18.10.2018 tarih itibariyle 6183 sayılı Kanun kapsamında takip edilen borç tutarının yargı harcından kaynaklandığı ve bu tutarın 22.10.2018 tarih itibariyle ödendiğine dair borç yazısının verilmesi istenilmiştir.
Mükellefin dairemize vermiş olduğu dilekçesine istinaden bir örneği yazımız ekinde sunulan 14.11.2018 tarih ve 1019841 sayılı yazımızda mükellefin bahse konu edilen 16.762,29.-TL borçlarını (yargı harçlarını) 22.10.2018-, 08.11.2018-, 12.11.2018 tarihlerinde dairemize ödediğini belirten bir yazı düzenlenerek mükellefe verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek yazı ekinde Petrol Ofisi A.Ş.nin vergi dairesine verdiği dilekçeye ve vergi dairesinin cevabına yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, idarenin de tespit ettiği üzere, başvuru sahibi Petrol Ofisi A.Ş.nin İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarında, ihale tarihi olan 18.10.2018 tarihi itibariyle 16.762,29 TL yargı harcı borcu (karar ilam harcı) bulunduğu anlaşılmıştır.
İdarece söz konusu durumun tespiti üzerine Müdüriyet makamına yazılan olur yazısında 18.10.2018 tarihinde Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü kayıtlarında yer alan 16.762,29 tutarında Karar İlam Harcının 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun muhtelif maddelerinde tanımlanan hallerde ödenmesi gereken bir harç türü olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.3’üncü maddesinde yer alan hüküm gereğince Petrol Ofisi A.Ş.nin değerlendirme dışı bırakılarak 3.000.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesi ve 25.10.2018 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen OPET Petrolcülük A.Ş. firmasını sözleşmeye davet edilmesi talep edilmiş olup, söz konusu hususlara ilişkin olur ihale yetkilisi tarafından 19.11.2018 tarihinde verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü bulunmaktadır.
06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1’inci maddesi “Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim, motorlu taşıtlar, şans oyunları, damga, banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiler ile harçlar ve bu alacaklara ilişkin vergi ziyaı cezaları, gecikme zammı ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL'yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.” şeklinde değiştirilerek vergi borcu kapsamına harçlar da alınmıştır.
06.02.2018 tarih ve 30324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1’inci maddesine eklenen ve vergi borcu olarak kabul edilecek vergi türlerine ilişkin "harçlar" ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 24.09.2018 tarihli ve E: 2018/1200 sayılı kararla (ihale tarihi 18.10.2018) yürütmenin durdurulması kararı verilmiş ve ilgili karar 31.12.2018 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir. Söz konusu Danıştay kararı üzerine alınan 09.01.2019 tarihli ve 2019/DK.D-9 sayılı Kurul kararında “Danıştay 13. Dairesi’nin 24/09/2018 tarihli ve E: 2018/1200 sayılı kararı gereğince işlem tesis edilmesi gerektiğinden Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4.1 inci maddesindeki "harçlar ve" ibaresi yürürlükten kaldırılmaktadır.” ifadelerine yer verilerek Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1’inci maddesindeki "harçlar ve" ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup söz konusu kararın sonuç kısmında “... kararın ilgili kısmının, Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanmasına” karar verilmiştir. Anılan kararın ardından Kamu İhale Kurumunun internet sitesinde 11.01.2019 tarihinde yayımlanan duyuruda “... anılan Tebliğ değişikliği ile ilgili olarak açılan davada Danıştay 13. Dairesi tarafından "harçlar" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından 09.01.2019 tarihli ve 2019/DK.D-9 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Anılan karar uyarınca Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4.1 inci maddesi kapsamında isteklinin vergi borcunun hesabında “harçlar” dikkate alınmayacak olup, idarelerce yapılacak işlemlerde söz konusu Kurul kararına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi Petrol Ofisi A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle, 5.000,00 TL'yi aşan tutarda yargı harcı borcu (karar ilam harcı) olduğu anlaşılmakla birlikte, yukarıda aktarılan Danıştay kararı ve Tebliğ değişikliği çerçevesinde harçların vergi borcu kapsamından çıkarıldığı dikkate alındığında, incelenen ihalede, idarece bu gerekçe ile teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilen başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilerek teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Petrol Ofisi A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)