(4734 S. K. m. 56) (4735 S. K. m. 20, 22) (Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği m. 12) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 53
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-5193
Şikayetçi:
Vurallar Tem. Teks. Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti., Sipahioğlu Cad. Havsa Apt. No:14/3 Yeşilyurt Bakırköy/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, MEÜ. Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğü, İhsaniye Mah. 4935 Sok. No:3 33079 MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
19.11.2008 / 33076
Başvuruya konu ihale:
2008/148208 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.12.2008 tarih ve III.H.48.53.0097/2008-91E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 31.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Vurallar Tem. Teks. Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.11.2008 tarih ve 33076 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
2) Tespit edilen aykırılığa ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere Yükseköğretim Kurulu’na bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari Şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde kısmi kabul yapılacağına dair düzenleme yapıldığı, oysaki ihale konusu işin süreklilik arzeden bir iş olduğu, süreklilik arzeden hizmet alımlarında kısmi kabul yapılamayacağına dair Kamu İhale Kurulu kararları bulunduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;
“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak, hizmeti yerine getirmediği/işi bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0.10 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak bu gecikmenin 20. günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Aşağıda sıralanan maddelerin bir veya bir kaçı tespit edildiğinde durum bir tutanak tutanaklarla belirtilir ve aşağıda belirtilen miktarda ödeme sırasında ceza kesilir. Tutanaklarda yüklenici yetkililerinin imzası olacaktır. Yüklenici yetkilisi imzadan kaçınır ise, tutanak aynen işleme konulacaktır.
06
1. Şartnamede belirtilen sayıda işçi çalıştırılmaması (her eksik çalıştırılan işçi/gün için, asgari ücretin 1 günlüğünün (brüt 3 katı olacak şekilde hesaplanacak miktar, yüklenicinin aylık istihkakından kesilir).
2. Servis garsonlarının, klinik diyetisyenlerinin belirlediği program dahilinde servis yapmaması (3.000- YTL.)
3. Çalıştırılan personelin şartnamede belirtilen kurallara uygun olmayan davranışta bulunması ve kıyafetlerinin düzensizliği ve resimli kimlik kartı taşımamaları (2.000- YTL.)
4. Yemek kahvaltı ve ara kahvaltıların, başhekimlikçe belirlenen saatlerde dağıtılmaması (2.000- YTL.)
5. Diyet yemeklerinin kartlara bakılmadan dağıtılmaması (2.000-YTL.)
6. Eksik gramajlı yemekler ve kahvaltı servis edilmesi (2.000-YTL)
7. Katlarda kirli tepsi bırakılması ve kat mutfaklarındaki temizliğin yetersizliği(2.000-YTL.)
8. Mutfakta yemeğin belirtilen saatte servise hazır olmaması (2.000-YTL.)
9. Teknik şartnameye uygun şartlarda yiyecek malzemesi getirilmemesi ve muayene komisyonunun onayı olmadan getirilen malzemenin kullanılması (5.000-YTL)
10. Başhekimliğin belirlediği saatler dışında malzeme getirilmesi (2.000-YTL.)
11. Yemek çeşitlerinin eksikliği (2.000-YTL.)
12. Belirtilen iaşe sayısınca yemek servis edilmemesi (2.000-YTL)
13. Kullandığı tüm çalışma alanlarının temizliği yetersizliği (3.000-YTL.)
14. Hastane Diyet ve Beslenme Bölümü'nün bilgisi dışında yemeklere çeşitli katkılar eklenmesi (örneğin: Et-Tavuk bunyonları gibi) (5.000-YTL)
15. Mutfakta artan yemekler içindeki malzemelerin yeniden yemek yapımında kullanılması (5.000-YTL.)
16. Çalışma alanlarında su ve elektriğin açık bırakılarak hastaneyi zarara sokması (2.000-YTL.)
17. Kullanılan eşyaların bozukluğu veya eksikliğinin tespitinden itibaren, 3 takvim günü içinde yapılmaması (2.500-YTL) …”
Şeklinde düzenlemeler yapıldığı,
Aynı düzenlemeye, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17 nci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesine ait 28 no’lu dipnotta; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir.” düzenlemesi,
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17 nci maddesine ait 23 no’lu dipnotta ise; “İdare, işin nitelik ve özelliğine göre, işin tamamına veya bir kısmına ilişkin gecikme cezaları ile diğer nedenlerden kaynaklanan cezalar ve kesintileri idari şartnamede öngörüldüğü şekilde burada düzenleyecektir” ifadesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, ihale konusu hizmetin sözleşme ve sözleşmenin eki niteliğindeki ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı veya eksik ve kusurlu olarak yerine getirilmesi durumlarında idareler tarafından uygulanacak cezalar ve kesintiler idari şartname ve sözleşme tasarısında belirlenecektir. İhale dokümanında yer alacak bu düzenlemelerin mevzuat hükümlerine uygun olması ve ceza ile yüklenicinin eylemi arasında gözetilmesi gereken ölçülülük ve orantılılık ilkelerini ihlal etmemesi gerekir.
4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu düzenlemeye, sözleşme tasarısının “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, anılan Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir” hükmü yer almaktadır.
Sözleşmenin feshine ilişkin olarak idari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yer alan düzenlemelerin ise sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu ve ihaleye katılımı zorlaştırıcı veya engelleyici nitelik taşımadığı, ayrıca sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan emredici hükümlere aykırı uygulama yapılmasının da mümkün olmadığı açıktır.
Bu nedenle, yukarıda yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, başvuru sahibinin ihale konusu hizmetin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı veya eksik ve kusurlu olarak yerine getirilmesi durumlarında uygulanacak cezalara ilişkin idari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesi ile yine aynı hükümleri içeren sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve hizmet işleri genel şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir. Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve hizmet işleri genel şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır”
Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Kısmi kabul yapılması” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla, taahhüt konusu işin tamamlanmış bölümleri için kısmi kabul yapılabilir. Kısmi kabul yapılan bölümler için bu Yönetmelik esasları aynen uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kısmi kabul” başlıklı 45 inci maddesinde; “Sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılır.
Sözleşmede belirlenen tarihte, işin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için yüklenicinin idareye zamanında başvurması gereklidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısının “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 21 inci maddesinde;
“21.1. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere MEÜ. Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5(Beş) işgünü içinde teslim alınır.
Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.
21.2. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, 19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Genel Şartnamenin Sekizinci Bölümünde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 10 (On) işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.”
Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamede kısmi kabul öngörülmesine rağmen sözleşmenin 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğinin belirtilmediği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:
Sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılmasını isteyen bir dilekçe ile idareye başvurur. Yapılan işler, idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç (3) kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.
Ancak, kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse, bu durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmez. İdare bu bildirim üzerine işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça belirtilen en az yirmi gün süreli bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu ihtardan sonra yüklenici işi süresi içinde kabul edilebilir hale getiremez ise sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen sürenin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır.
Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.
Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.
Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar. Kabul komisyonu işin kabulüne ilişkin kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, gördüğü kusur ve eksikliklerin dökümünü gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi belirler.
Kabul işlemleri sırasında sözleşmeye göre gerekli görülen teknik deneyler, istek halinde yüklenici tarafından yapılır veya yaptırılır.
Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.
Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.
Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır.
Kabul işleminin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesi düzenlenir.
b- Sürekli Nitelikteki İşlerde:
Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamede kısmi kabul yapılacağının yazılı olmasına rağmen sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğine ilişkin düzenleme yapılması gerektiği halde söz konusu düzenlemenin yapılmaması mevzuata aykırı olmakla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45 inci maddesinde sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılacağına ilişkin düzenleme bulunduğu, diğer taraftan ihale konusu işin vasfının ihale dokümanında belirtildiği, bu haliyle ihale konusu işin 12 ay sürekli yapılacağı anlaşıldığından söz konusu aykırılığın ihalenin iptali gerekçesi olamayacağı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinin 13.1 sayılı alt bendinde;
“…
İhale konusu hizmete ilişkin ödeme, hizmetin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yürütüldüğünün her ayın sonunda hakediş tutanağının Muayene ve Kabul komisyonunca uygun görülmesi halinde yükleniciye ait fatura bedeli hizmetin gerçekleştiği ayı takip eden ay içerisinde işçi maaşları işçilerin kendi adlarına açılacak hesaplarına direk ödeme yapıldıktan sonra hak edişin kalan bölümü yüklenicinin hesabına MEÜ. Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır”
Şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 30.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2008/63943 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Filiz Gıda Tar.Hay. Amb. Teks. İnş. Trz. Nak. Top. Tem. Oto. Paz.San. Tic. Ltd. Şti.’nin 02.09.2008 tarih ve 24556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptali istemiyle Kuruma yaptığı şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 13.10.2008 tarih ve 2008/UH.I-4157 sayılı Kararda;
“Sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinin 13.1 alt maddesinin 3üncü fıkrasında; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme, hizmetlerin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yürütüldüğünün her ayın sonunda hak ediş tutanağının muayene ve kabul komisyonunca uygun görülmesi halinde yükleniciye ait fatura bedeli, işçi maaşları işçilerin kendi adlarına açılacak hesaplarına direk ödeme yapıldıktan sonra hak edişin kalan bölümü yüklenicinin hesabına 30 gün içerisinde MEÜ. Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işveren idare değil ihale üzerinde kalan isteklidir. İşveren, istekli olduğu için ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusunda sorumluluk istekliye aittir. İdarenin, isteklinin hak edişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisi bulunmamaktadır. İş Kanunu ve ihale mevzuatı idareye böyle bir hak yetki vermemiştir. Bu nedenle sözleşme tasarısında yer alan yukarıdaki düzenleme İş Kanununa ve ihale mevzuatına aykırıdır. Bu nedenle bu iptal gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.”
Denilerek, sözkonusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna ve idarenin bu düzenlemeyi gerekçe göstererek ihaleyi iptal işleminin yerinde olduğuna karar verilmiştir.
Bu çerçevede; yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; idare tarafından ihale dokümanındaki sözkonusu aykırılığın gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesine ve 13.10.2008 tarih ve 2008/UH.I-4157 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda da bu mevzuata aykırılığın tespit edilmesine karşın; aynı idarenin sözkonusu mevzuata aykırı düzenlemeye tekrar ihale dokümanında yer vermesinin; idare görevlileri hakkında idari ve/veya cezai işlem uygulanmasını gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali ve idare görevlileri hakkında idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere Yükseköğretim Kurulu’na bildirimde bulunulması gerekmekte ise de; başvuruya konu ihale 29.12.2008 tarih ve 2008/UH.III-5192 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla iptal edildiği ve aynı kararda bildirimde bulunulmasına karar verildiği anlaşıldığından yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)