(4734 S. K. m. 37, 38, 54, 65)
Toplantı No: 2012/027
Gündem No: 12
Karar Tarihi: 14.05.2012
Karar No: 2012/UH.II-2052
Şikayetçi: Gürkan Vatansever / Elit Spor Organizasyon Eğitim Ajans Gıda, Ali Fakih Mahallesi Saka Sokak No:10 D.2 İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Arnavutköy Belediyesi Basın Yayın Ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü, Merkez Mah. Genç Osman Cad. 79 34276 İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 19.04.2012 / 15371
Başvuruya Konu İhale: 2012/23112 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Yaz Spor Okulu Etkinlikleri Organizasyonu" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 08.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(1598).(0218)./2012-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Arnavutköy Belediyesi Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından 19.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012 Yılı Yaz Spor Okulu Etkinlikleri Organizasyonu” ihalesine ilişkin olarak Gürkan Vatansever / Elit Spor Organizasyon Eğitim Ajans Gıda’nın 30.03.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2012 tarih ve 15371 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin şirket olmadığı, ihale mevzuatı ve Ticaret Kanunu uyarınca isteklilerin şahıs şirketi, limited şirket veya anonim şirket olarak teklif vermeleri gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin herhangi bir şirketi temsil etmemesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) Sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede işin süresinin farklı belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanındaki söz konusu çelişki nedeniyle işin yürütülmesinin mümkün olmadığı,
3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin diğer tekliflere ve yaklaşık maliyete göre değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği,
4) Teknik şartnamede yer alan tablolarda grup sayıları ile toplam sayıların çeliştiği, söz konusu durumun işin yürütülmesinde tereddüde yol açacağı ve teknik şartname düzenlemeleri nedeniyle ihalenin sözleşmeye bağlanmasının mümkün olmadığı,
5) Teknik şartnamenin 19 uncu maddesinde teknik şartnamenin 16 sayfadan oluştuğu düzenlemesine karşın EKAP'ta yer alan teknik şartnamenin 15 sayfadan oluştuğu, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin 2012 yılı yaz spor okulu etkinlikleri organizasyonu olduğu ve anılan şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini birim fiyat şeklinde verecekleri düzenlenmiştir.
İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;
1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,
b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 nci maddesinde; “İhalelerde aday veya isteklilerden;
a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,
c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
istenilmesi zorunludur.
(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.
Yapılan incelemede ihale üzerine bırakılan istekli olan Icepark Spor Kültür Organizasyon/Yusuf Kara tarafından İstanbul Ticaret Odasının 2012 yılında düzenlemiş olduğu ilgili odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin, 12.02.2010 tarih ve 7500 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin ve noter tasdikli imza sirkülerinin sunulduğu görülmüştür.
Gerçek kişi tacir olan isteklilerin teklifleri kapsamında Ticaret Sicil Gazetesi sunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, istekli tarafından teklif zarfında Ticaret Sicili Gazetesine yer verildiği ve Icepark Spor Kültür Organizasyon/Yusuf Kara’nın ticari unvanının 12.02.2010 tarih ve 7500 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile; “05.02.2010 tarihinden itibaren her türlü spor, kültür ve sanat organizasyonları düzenlemek … ile meşgul olduğunu ve TC Devleti tebaasında bulunduğunu noterden tasdikli imzası ile bildirerek tescil isteğinde bulunan tacirin ticaret unvanı yukarıda yazılı şekilde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun olarak 08.02.2010 tarihinde tescil edildiğinin” ilan edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Icepark Spor Kültür Organizasyon/Yusuf Kara’nın ticari bir işletme olduğu ve ticari faaliyetini sürdürdüğüne ilişkin belgelerin teklif zarfında bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
19.03.2012 tarihli ihalede, başvuru sahibinin 12.03.2012 tarihinde ihale dokümanını EKAP üzerinden indirdiği, ihaleye teklif verdiği, 30.03.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 02.04.2012 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 09.04.2012 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 19.04.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.
Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra şikayet dilekçesinde yer verdiği 2 nci, 4 üncü ve 5 inci iddiasında ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu dolayısıyla bu iddialara ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, anılan iddialara ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 55 ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, şikâyet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale tarihinden (19.03.2012) 3 (üç) işgünü öncesine (13.03.2012) kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra (30.03.2012) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihale dokümanına ilişkin 2 nci, 4 üncü ve 5 inci iddialarına yönelik olarak başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin amacı; “Bu şartnamenin amacı Arnavutköy ilçesi gençlerinin sportif zenginliği teneffüs edebilecekleri tesislerde buluşarak; sokaktan ve sokaklardan edinilebilecek zararlı alışkanlıklardan korunmalarına yardımcı olmak, fiziksel ve ruhsal yönden gelişimlerine katkı sağlamaktır” olarak belirtilmiş, anılan şartnamenin 11 inci maddesinde eğitmenlerin niteliklerinin, 12.2 nci maddesinde eğitmenlerin sayılarının ve 13 üncü maddesinde de kira bedeli, şoför, yakıt, bakım, onarım ve kasko dahil olmak üzere 1 adet malzeme dağıtımı için ve kira bedeli, bakım, onarım ve kasko dahil olmak üzere 1 adet denetim için araç talep edildiğinin düzenlendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesine göre:“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde;“(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
(2) İhale komisyonu;
a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.
(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.
(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde ise; “79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale konusu işe ait yaklaşık maliyet hesap cetvelinde, idare tarafından yüklenici için öngörülen kâr oranı veya tutarı belirtilmemiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca, yaklaşık maliyet hesabında idarenin belirleyebileceği en yüksek kâr oranı (%20) dikkate alınarak hesaplanan kârsız yaklaşık maliyet tutarının 385.571,71 TL olduğu, isteklilerden Icepark Spor Kültür Organizasyon/Yusuf Kara ve Pozitif Spor Eğitim Org. Tur. Gd.İnş Tem. San ve Tic Ltd.’nin bu tutarın altında teklif verdiği anlaşıldığından, Kurulun istikrar kazanmış kararları çerçevesinde kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren anılan isteklilerden idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde; teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden, teklifin tamamı üzerinden değil sadece teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili açıklama istenmesi gerektiği açık ve tereddüde yer vermeyecek bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif verdiği anlaşılan ve yukarıda yer alan isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük olarak kabul edilmek suretiyle bu isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde teklifte önemli bileşenlerin somut ve açık bir şekilde belirlenerek açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)