(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/029
Gündem No: 54
Karar Tarihi: 21.05.2012
Karar No: 2012-UY.I-2180
Şikayetçi: Nil Yapı Malzemeleri Ve İnş. Tic. A.Ş. + Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti., Turan Güneş Bulvarı No:29/4 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Karayolları Genel Müdürlüğü 11.Bölge Müdürlüğü, Selimbey Mahallesi İskele Caddesi 65090 VAN
Başvuru tarih ve sayısı: 19.04.2012 / 15228
Başvuruya Konu İhale: 2011/168196 İhale Kayıt Numaralı "Tatvan Ayr. - Bitlis 9. Bölge Hududu Devlet Yolundaki Doğudeniz (T5) Tüneli İle 13 Ve 14 Nolu Köprüler Ve Yaklaşım Yolları İkmal İnşaatı Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 15.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.(1582).(G027)./2012-29Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.01.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Tatvan Ayr. - Bitlis 9. Bölge Hududu Devlet Yolundaki Doğudeniz (T5) Tüneli İle 13 ve 14 Nolu Köprüler ve Yaklaşım Yolları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. & Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 04.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.04.2012 tarih ve 15228 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Şirketlerinin 03.06.2011 tarihinde Ankara Ticaret Sicil Memurluğu’nda 145590 sicil numarasında kayıtlı Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş. ile birleştiği, birleşmenin, Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş’nin Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş’yi devir alması şeklinde olduğu, Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş.’nin devir olunan şirket olduğu, Ticaret Sicil Gazetesinden 09.12.2011 tarihinde birleşme-terkin tescili yapılarak sicil kayıtlarından dahi silindiği, dolayısıyla Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş.’nin ihale tarihinde kayıtlardan silinmiş olduğu, böyle bir firma olmadığı, birleşme sonrası devir alan şirketleri Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş’nin Ankara Ticaret Sicil Memurluğu’na, bir SMMM’ye ve bir de YMM’ye başvurarak Merya Sav. ve Güv. Sis. Teles. İnş. Taah. Tic. A.Ş. için “ortaklık durum belgesi” düzenlenmesini talep ettiği, ancak her üç kurum ya da kişinin de birleşerek terkini yapılan bir firma için böyle bir belge düzenlemeyeceğini, ancak devir alan şirket Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. için “ortaklık durum belgesi” verilebileceğini belirttiği, Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. için iş yönetme belgesi sahibi ortakları Mehmet Mücahit Şahin adına SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin dosya kapsamında ihale makamına sunulduğu, ayrıca bunu destekleyici belge olarak Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş.’ye ortak olduğu tarihi içeren ve bu ortaklığın pay defterine işlenme kararının alındığı karar defterinin ilgili bölümünün noter tasdikli örneğinin sunulduğu, buradan da Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş.’ne 30.01.2010 tarihinde % 50’den fazla paya sahip ortak olduğunun anlaşıldığı, ortaklık durum belgesinin Ticaret Sicil Memurluklarınca, SMMM ya da YMM tarafından düzenlenmesi zorunluluğunun getirilmesindeki amacın, konunun uzman kişilerce incelenip ilan ya da davet tarihinden geriye doğru son bir yıldır yarıdan fazla paya sahip ortak olduğuna kanaat getirildikten sonra belgenin düzenlenmesi olması gerektiği, konu hakkında uzman bir SMMM şirketinin durumu incelediği ve Kamu İhale Kurumu’nun düzenleyici kararını da göz önüne alarak Mehmet Mücahit Şahin’in geriye doğru son bir yıldır kesintisiz bir şekilde Nil Yapı Malz. ve İnş.Tic. A.Ş.’ye ortak olduğuna kanaat getirerek ortaklık durum belgesini düzenlediği, 12.05.2011 tarihinde nev’i değiştirerek Anonim Şirket şekline dönüşen şirketlerinin kuruluş gazetesi incelendiğinde kurucu ortakları ve hisse paylarının açıkça görüldüğü, kurucu ortakları içerisinde de Mehmet Mücahit Şahin yer almadığına göre o zaman Mehmet Mücahit Şahin’in ortaklığının Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. Tic. A.Ş.’den geldiği, Mehmet Mücahit Şahin’in Nil Yapı Malzemeleri ve İnşaat Tic. A.Ş.’nin kesintisiz bir şekilde son bir yıldır yarıdan fazla ortağı olduğu, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tasfiyesiz infisah etmiş bir şirkete ait, ilan tarihinden sonra düzenlenmiş, düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır ortak olduğu ibaresini içeren bir formun ihale dosyasına konulması isteğinin hukuka uygun olmadığı,
2) İhale makamı tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 67 nci maddesi hükümlerinin yerine getirilmediği, kendilerine sadece “Ön Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan / Listeye Giremeyen Adaylara Sonucun Bildirilmesine ilişkin Form” gönderildiği, yazı ekinde ihale Ön yeterlik / Yeterlik Değerlendirme sonucu tutanağının olmadığı, gönderilen Ön Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan / Listeye Giremeyen Adaylara Sonucun Bildirilmesine ilişkin formun Kurum tarafından belirlenen standartlara uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
“Ön yeterlilik başvurusu içerisinde Mehmet Mücahit Şahin’in Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin bir yıldır yansından fazla hissesine sahip olduğuna ilişkin olarak SMMM onaylı ortaklık durum belgesini sunmuş olup Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’ye ilişkin sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinden 31.05.2011 tarihinden itibaren söz konusu şirketin yarısından fazlasına sahip olduğunun tespit edildiği, anılan şahsın Merya Sav. ve Giiv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olduğu veya sahipse ne kadar süreyle ortaklığını devam ettirdiği ön yeterlik başvurusu kapsamında sunulan belgelerden anlaşılamadığı, idareler tarafından yapılacak olan yeterlik değerlendirmesi ve puanlamanın, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesi gereğince ön yeterlik dosyası içerisinde sunulan belgeler ve bu belgelere mevzuatı gereği eklenmesi gereken belgeler üzerinden yapılması gerektiği, adayların şartnamede istenilen yeterlik kriterlerine ilişkin olarak gereken bilgi ve belgeleri mevzuatta ve dokümanda yer alan standart formlara ekleme sorumlulukları bulunduğu, başvuru sahibinin ön yeterlik şartnamesinin ilgili maddeleri ve anılan Yönetmeliğin 39.9 uncu maddesi gereğince Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. ve Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’de %50 den fazla hisseye sahip ortak olarak toplamda en az bir yıl bulunduğuna ilişkin belgeleri ön yeterlik başvurusu içerisinde sunması gerekmekte olup anılan belgenin usulüne uygun şekilde sunulmaması durumunda 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi kapsamında bilgi ve belge istenilmesinin uygun olmayacağı, ön yeterlik başvurusu içerisinde sunulması gereken belgenin sonradan tamamlatılması şeklinde olacağı, bu durumunda eksik belge tamamlatma olacağı ve mevzuata uygun bulunmadığı” gerekçesiyle başvuru sahibi Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. & Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli bulunmadığı anlaşılmıştır.
İncelenen ihalede;
Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. ve Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş ortaklığı olarak ön yeterlik başvurusu yaptığı, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin pilot ortak olarak % 90 ortaklık oranı, Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti.’nin özel ortak olarak % 10 ortaklık oranına sahip olduğu, pilot ortak Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla Mehmet Mücahit Şahin adına düzenlenmiş iki adet iş yönetme belgesi sunduğu, ayrıca pilot ortak tarafından Mehmet Mücahit Şahin’in 14.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olduğuna dair SMMM onaylı ortaklık durum belgesi sunulduğu, adına iş yönetme belgesi sunulan Mehmet Mücahit Şahin’in, 30.01.2010 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesini devir aldığı, devir tarihi itibariyle Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin toplam sermayesinin 50.000 TL, Mehmet Mücahit Şahin’in hisse tutarının 25.500 TL olduğu, 03.06.2011 tarihinde ticaret siciline tescili yapılan ve 08.06.2011 tarih ve 7832 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan kararla Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’yi tüm aktif ve pasifleriyle devir aldığı, devir tarihi itibariyle Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin toplam sermayesinin 500.000 TL, Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin (-)44.370,44 TL kaybedilmiş sermayesi olduğu, devir kararıyla birlikte Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin toplam sermayesinin 5.000.000 TL’ye yükseltildiği ve yeni sermayenin % 51 oranında ortağının Mehmet Mücahit Şahin Olduğu, devir tarihinden önce Mehmet Mücahit Şahin’in Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de hissesinin olduğuna dair herhangi bir belgenin/bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun “Devralma” başlıklı 451 inci maddesinde; “Bir anonim şirket diğer bir anonim şirket tarafından bütün aktif ve pasifleriyle devralınmak suretiyle infisah ederse aşağıdaki hükümler tatbik olunur:
…
8. İnfisahın tescilinden sonra devralan şirketçe infisah eden şirketin pay sahiplerine karşılık olarak verilecek hisse senetleri, birleşme mukavelesi hükümlerine göre kendilerine teslim olunur.” hükmü,
Yer almaktadır.
Adına iş yönetme belgesi sunulan Mehmet Mücahit Şahin’in 14.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olduğuna dair SMMM onaylı ortaklık durum belgesi sunulduğu görülmüş olmakla birlikte, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’yi 03.06.2011 tarihi itibariyle tüm aktif ve pasifiyle devir aldığı, Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesine sahip olan Mehmet Mücahit Şahin’in devir tarihinden önce Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de hissesinin olmadığı, Mehmet Mücahit Şahin’in devir tarihinden sonra (03.06.2011) sermaye artırımı nedeniyle Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de % 51 oranında hisseye sahip olduğu, 50.000 TL toplam sermayesi olan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında ortağı olan Mehmet Mücahit Şahin’in, devir tarihi itibariyle 500.000 TL toplam sermayeli Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de hissesi olmadığından, her ne kadar 03.06.2011 tarihinden itibaren Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin % 51 oranında hissesine sahip olsa da, devir işlemi nedeniyle 03.06.2011 tarihinden önce de % 51 oranında hisseye sahip olduğu şeklinde değerlendirme yapmanın matematiksel olarak mümkün olmadığı, ayrıca, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceği yönünde kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının geçişinin resen olmadığı, taraflar sözleşme ile bunu belirlediği için, devralınan Merya Savunma ve Güvenlik Sistemleri Tekstil İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’deki % 51 hisseli dönemin, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’de geçen % 51 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle Mehmet Mücahit Şahin’in ihale başvuru tarihi olan 14.01.2012 tarihinden önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip olmadığı görüldüğünden, Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş. & Pekintaş Yapı San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusunun yetersiz bulunması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği ikinci iddiasına idareye şikâyet başvurusunda yer verilmediği ve idarenin şikâyete verdiği cevapta da bu iddiaya ilişkin herhangi bir hususun yer almadığı belirlenmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “...İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
...
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir...” hükmü,
Yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan ikinci iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)