(4734 S. K. m. 56, 62) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 55)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 136
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.I-5224
Şikayetçi:
Deniz Su ve Atıksu Arıtım İnş. Tic. ve San. A.Ş., Çakmaklı Mah. 9. Cad. 139. Sok. No:4 Kıraç-Büyükçekmece/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Gümüşlük Belediyesi, Karakaya Mah. 10. Küme Evler No:18 Gümüşlük-Bodrum/MUĞLA
Başvuru tarih ve sayısı:
Başvuruya konu ihale:
2008/145902 İhale Kayıt Numaralı “10000 Kişilik Atıksu Arıtma Tesisi Yapımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.12.2008 tarih ve I.Y.48.17.0207/2008-91E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gümüşlük Belediyesi tarafından 29.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “10000 Kişilik Atıksu Arıtma Tesisi Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Deniz Su ve Atıksu Arıtım İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin 31.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.11.2008 tarih ve 32857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyim belgesi olarak mühendislik diplomasını sunmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 7.3.1 maddesinde; “İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %70 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi vermesi zorunludur. İş ortaklıklarında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının %10’nu sağlaması gerekir.” düzenlemesine, 7.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere ait tebliğde yer alan A/IV grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine, 7.5 maddesinde; “Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü mezunu veya Çevre Mühendisliği Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır. Bu kişilerin mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesi halinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranmaktadır. Bu kişilerin mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini vermeleri gerekmektedir. Bu şekilde hesaplanan tutar iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (h) bendinde; “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası (yüzyirmiikibin üçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” hükmü düzenlenmiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 11.10.2006 tarihli ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında; “4734 sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır.
Olayda ise, davacı Muzaffer Şen-Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen’in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır.” ifadesine yer verilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ihale üzerinde kalan isteklinin ihaleye gerçek kişi olarak teklif verdiği, iş deneyim belgesi olarak M. Baki Altıntaş’a ait inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin Ankara Ticaret Odasına 06.05.1986 tarihinde, İnşaat Mühendisleri Odasına 20.05.1975 tarihinde kaydolduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde; “işe başlanılan yıl” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmamaktadır. Ancak, Danıştay kararına konu isteklinin daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı ifadesi de dikkate alındığında işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerektiği, bununla birlikte, herhangi bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen ilk işe başlanılan yıl olarak ilgili Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.
İş deneyim belgesi olarak mezuniyet diplomasının sunulmak istenmesi durumunda diploma, Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinden itibaren 1 yıl içinde kullanılabilecektir.
06.05.1986 tarihinde Ankara Ticaret Odasına kayıt yaptıran M. Baki Altıntaş’ın, 29.09.2008 tarihinde yapılan bir ihalede iş deneyim belgesi olarak sunduğu mezuniyet belgesinin idarece değerlendirmeye alınarak, ihalenin anılan istekli üzerinde bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve M. Baki Altıntaş’ın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak teklifi geçerli olan diğer isteklilerin tekliflerinin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55/c maddesi;
“Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.
Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.
Hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ilan ve ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur.
Bu kişiler ihaleyi yapacak idareye mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini verirler.
Bu şekilde hesaplanan tutar iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamaz.” şeklindedir.
Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere mühendis ve mimarların iş deneyim belgesi yerine diploma kullanabilecekleri (buradaki ifadeden iş deneyim belgesine sahip olan mühendis ve mimarların avantajlı duruma göre bu belge yerine mezuniyet belgesi sunabilecekleri sonucu da çıkarılabilir.) ancak kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmelerinin şart olduğu, bunu tevsik etmek için mezuniyet belgelerinin ekinde özel sektörde çalışan mühendis ve mimarların oda kayıt belgesi, kamuda çalışan mühendis ve mimarların ise kamu hizmet çizelgesini vermelerinin zorunlu olduğu ve yalnızca aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerine katılabilecekleri belirtilmektedir.
Buradaki mezuniyet belgesi tutarının “iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamayacağı “ hükmü sahip oldukları iş deneyim belgesi tutarının diploma tutarına eklenmemesi şartıyla iş deneyim belgesi sahibi mühendis veya mimarların diplomalarıyla ihaleye katılabileceği yolunda bir düzenlemedir.
Ayrıca Yönetmelikteki “…bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.” hükmü, diploması ile ihaleye katılanlardan mesleki ve teknik yeterlik şartlarının aranmayacağını ancak ekonomik ve mali yeterlik şartlarının aranabileceğini gösterir ki ekonomik ve mali yeterlik şartlarını taşımak için ihale konusu iş ile ilgili faaliyet yapılması gerektiğinden buradan mezuniyet belgesi ile ihaleye iştirak edebileceklerin daha önce yaptığı işlerden dolayı iş deneyim belgesine sahip oldukları ve avantajlı duruma göre diploma veya iş deneyim belgelerini kullanabilecekleri sonucu ortaya çıkmaktadır..
Kanunun 62 maddesinin (h) bendindeki “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların” ifadesini denetim ve yönetim görevlerinde bulunmuş mühendis ve mimarların mezuniyet belgesiyle ihaleye katılmalarını engeller bir hüküm olarak görmemek gerekir.
Nitekim 22.06.2005 tarihinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklik bunu öngörmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ nin (57/c mad.) değişiklikten önceki hali “Kendi meslekleriyle ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların…” şeklinde iken yapılan değişiklikle ”fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan “ ifadesi metinden çıkarılarak (55/c) “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların..” şeklinde düzenlenmiş ve yönetim ile denetim faaliyetlerinde bulunan yani iş deneyim belgesi sahibi mühendis ve mimarların avantajlı duruma göre sahip oldukları iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunmalarına açık imkan sağlayan düzenleme yapılmıştır. Kaldı ki, bu düzenlemenin amacının mühendis ve mimarların avantaj durumuna göre iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgelerinden birisinin tercih edilerek ihalelere katılımın artmasına, dolayısıyla Kanunun temel ilkeleri arasında olan “rekabet ilkesi”nin sağlanmasına yönelik olduğu açıktır.
Bu nedenle mühendis ve mimarların sahip oldukları iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarını mukayese ederek avantajlı duruma göre istedikleri belgelerini (iş deneyim belgesi veya diploma) kullanabilecekleri yönündeki düşüncemiz ile söz konusu işte Kurul Çoğunluğunun, istekli M.Baki ALTINTAŞ’ ın iş deneyim belgesi olarak sunduğu “mezuniyet belgesi”ni iş deneyim belgesi yerine kullanılamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususundaki Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)