(4734 S. K. m. 10, 56, 62) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 55)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 87
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.I-5236
Şikayetçi:
...., Kongre Cad. Özel İdare İşhanı No:9/1 ERZURUM
İhaleyi yapan idare:
Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı ERZURUM
Başvuru tarih ve sayısı:
01.12.2008 / 34618
Başvuruya konu ihale:
2008/164379 İhale Kayıt Numaralı “Atatürk Üniversitesi Yakutiye Araştırma Hastanesi Tüp Bebek Ünitesi Büyük Onarım İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
15.12.2008 tarih ve I.Y.50.16.0217/2008-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atatürk Üniversitesi Yakutiye Araştırma Hastanesi Tüp Bebek Ünitesi Büyük Onarım İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak ....’un 25.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2008 tarih ve 34618 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; KİK027.0/Y nolu standart formda değişiklik yaptığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddia edilmektedir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan incelemeye konu ihalenin, Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve 8 iş grubundan oluşan “Atatürk Üniversitesi Yakutiye Araştırma Hastanesi Tüp Bebek Ünitesi Büyük Onarım İnşaatı” işi olduğu,
20.11.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile;
İhaleye 8 isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden ....’un teklifinde sunduğu KİK027.0/Y nolu standart formun uygun olmadığı, Halil Yıldız’ın ise idarenin 11.11.2008 tarih ve 1218 sayılı yazısı ile, teklifinin aşırı düşük olduğunun ve 14.11.2008 tarihine kadar bu hususa ilişkin yazılı açıklamasını sunması gerektiği bildirilmesine rağmen süresi içerisinde herhangi bir cevap vermediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,
İhalenin Akgün İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak da Muhammet Seid Gülakar’ın belirlenmesine
Oybirliği ile karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunda, 10 uncu madde kapsamında istenilen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı ve Kurumun da tanınan bu yetki çerçevesinde ihaleye katılan aday veya isteklilerin 10 uncu maddenin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerini başvuru veya teklifleri ile birlikte sunmalarını zorunlu tuttuğu anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, idare tarafından hazırlanan idari şartnamenin 7.1.d maddesinde “Bu şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin taahhütname” düzenlemesine yer verilerek, isteklilerin teklifleri kapsamında anılan taahhütnameyi sunmaları gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca idare tarafından hazırlanan ve ihaleye katılacak olan isteklilere satılan ihale dokümanı içerisinde yer alan standart formlar arasında ise KİK027.0/Y nolu (Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname) standart forma yer verildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde “Açık İhale Usulü, Belli İstekliler Arasında İhale Usulüne Göre Yapılacak İhalelerde Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname”sinin;
“ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
İHALE KOMİSYONU BAŞKANLIĞINA
ERZURUM
İhale Kayıt Numarası: 2008/164379
İHALE DIŞI BIRAKILMAMA DURUMU
1) Atatürk Üniversitesi Yakutiye Araştırma Hastanesi Tüp Bebek Ünitesi Büyük Onarım İnşaatı işine istekli olarak katılıyoruz. Bu taahhütnamenin imza tarihi itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g), ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı beyan ediyoruz. Bu durumda değişiklik olması halinde, idareye derhal bildirmeyi kabul ve taahhüt ediyoruz.
2) İhalenin üzerimizde kalması halinde sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının a), (b), (c), (d), (e), ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımıza ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt ediyoruz.
3) Aksi taktirde geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve hakkımızda Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen müeyyidenin uygulanmasını kabul ediyoruz.” şeklinde sunulduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu taahhütname ile Kurumca hazırlanan KİK027.0/Y nolu standart form karşılaştırıldığında, başvuru sahibince sunulan taahhütnamenin içerik olarak KİK027.0/Y nolu standart formun içeriği ile aynı olduğu ancak başvuru sahibinin anılan taahhütnameye ek olarak “İhale Dışı Bırakılmama Durumu” başlığını eklediği görülmüştür.
Bu anlamda başvuru sahibi tarafından taahhütnameye eklenen ifadenin, taahhütnamenin içeriğini değiştirecek nitelikte olup olmadığı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Başvuru sahibinin, KİK027.0/Y nolu standart formda, “İhale Dışı Bırakılmama Durumu” şeklinde bir başlık eklemek dışında herhangi bir değişiklik yapmadığı dikkate alındığında anılan başlığın başvuru sahibince sunulan taahhütname ile KİK027.0/Y nolu standart form arasında anlam açısından herhangi bir farkın oluşmasına sebebiyet vermeyeceği açıktır. Kaldı ki, KİK027.0/Y nolu standart formun kapsamı da incelendiğinde söz konusu başlığa paralel düzenlemeler içerdiği görülmüştür. Bu çerçevede, başvuru sahibinin taahhütnameye anılan başlığı eklemesinin, “Açık İhale Usulü, Belli İstekliler Arasında İhale Usulüne Göre Yapılacak İhalelerde Teklif Verme Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütname” düzenlemesi ile amaçlanandan farklı bir hukuki sonucun doğmasına neden olmayacağı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla, her ne kadar başvuru sahibi şikayete konu taahhütnameye “İhale Dışı Bırakılmama Durumu” şeklinde başlık ekleyerek KİK027.0/Y nolu standart formu şeklen değiştirmişse de yapılan eklemenin taahhütnamenin anlam bütünlüğü etkileyecek bir ifade olmadığı, bu nedenle anılan taahhütnamede yer alan şekil eksikliğinin esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
i) Ön yeterlik aşamasında başvuruların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
İdari şartnamenin 7.5 inci maddesinde;
“İş deneyim belgesi yerine diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye girecek olanlar Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55. maddesinin C bendi uyarınca, İnşaat Mühendisi veya Mimar diploması ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Muhammet Seid Gülakar’ın teklif dosyası incelendiğinde, iş deneyim belgesi olarak noter onaylı İnşaat Mühendisliği diplomasını sunduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde; “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için yüzyirmiikibin üçyüzseksenyedi YTL olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” hükmü,
Bu hususa ilişkin olarak da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” hükmü bulunmaktadır.
Öte yandan, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayı nolu kararında; “4734 sayılı Yasanın 62 nci maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır.
Olayda ise, davacı Muzaffer Şen- Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen’in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır.” ifadesine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde; “işe başlanılan yıl” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmamaktadır. Ancak, Danıştay kararına konu isteklinin daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı ifadesi de dikkate alındığında işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerekmekle birlikte;
Herhangi bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığından, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen ilk işe başlanılan yıl olarak ilgili Ticaret Odasına kayıt tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.
Bu çerçevede, iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesini sunan Muhammet Seid Gülakar’ın, Erzurum Ticaret ve Sanayi Odası tarafından 05.11.2008 tarihinde düzenlenen Oda Sicil Kayıt Suretinden, odaya 11.01.1989 tarihinde kayıt olduğu anlaşıldığından anılan mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi yerine kullanılamayacağı ve bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55/c maddesi ;
“Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.
Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.
Hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ilan ve ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur.
Bu kişiler ihaleyi yapacak idareye mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini verirler.
Bu şekilde hesaplanan tutar iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamaz.” şeklindedir.
Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere mühendis ve mimarların iş deneyim belgesi yerine diplomalarını kullanabilecekleri (buradaki ifadeden iş deneyim belgesine sahip olan mühendis ve mimarların avantajlı duruma göre sahip oldukları iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunabilecekleri sonucu da çıkmaktadır.) ancak kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmelerinin şart olduğu, bunu tevsik etmek için mezuniyet belgelerinin ekindeözel sektörde çalışan mühendis ve mimarların oda kayıt belgesi, kamuda çalışan mühendis ve mimarların ise kamu hizmet çizelgesini vermelerinin zorunlu olduğu ve yalnızca aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerine katılabilecekleri belirtilmektedir.
Buradaki mezuniyet belgesi tutarının “iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamayacağı “ hükmü sahip oldukları iş deneyim belgesi tutarının diploma tutarına eklenmemesi şartıyla iş deneyim belgesi sahibi mühendis veya mimarların diplomalarıyla ihaleye katılabileceği yolunda bir düzenlemedir.
Ayrıca Yönetmelikteki “…bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.” hükmü, diploması ile ihaleye katılanlardan mesleki ve teknik yeterlik şartlarının aranmayacağını ancak ekonomik ve mali yeterlik şartlarının aranabileceğini gösterir ki ekonomik ve mali yeterlik şartlarını karşılamak için ihale konusu iş ile ilgili faaliyet yapılması gerektiğinden buradan mezuniyet belgesi ile ihaleye iştirak eden kişilerin daha önce yaptığı işlerden dolayı iş deneyim belgesine sahip olabilecekleri ve avantajlı duruma göre diploma veya iş deneyim belgelerini kullanabilecekleri sonucu ortaya çıkmaktadır.
Kanunun 62 maddesinin (h) bendindeki “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların”ifadesini denetim ve yönetim görevlerinde bulunmuş mühendis ve mimarların mezuniyet belgesiyle ihaleye katılmalarını engeller bir hüküm olarak görülmemesi gerekir.
Nitekim 22.06.2005 tarihinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklik bunu teyit etmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ nin (57/c mad.) değişiklikten önceki hali “Kendi meslekleriyle ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların…” şeklinde iken yapılan değişiklikle”fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan“ ifadesi metinden çıkarılarak (55/c), “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların...” şeklinde düzenlenmiş ve yönetim ile denetim faaliyetlerinde bulunan yani iş deneyim belgesi yada iş yönetim belgesi sahibi mühendis ve mimarların avantajlı duruma göre sahip oldukları iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunmalarına açık imkan sağlayan düzenleme yapılmıştır. Kaldı ki, bu düzenlemenin amacının mühendis ve mimarların avantaj durumuna göre iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgelerinden birisinin tercih edilerek ihalelere katılımın artmasına , dolayısıyla Kanunun Temel İlkeleri arasında sayılan “rekabet ilkesi” nin sağlanmasına yönelik olduğu açıktır.
Bu nedenle mühendis ve mimarların sahip oldukları iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarını mukayese ederek avantajlı duruma göre istedikleri belgelerini (iş deneyim belgesi veya diploma) kullanabilecekleri ve istekli Muhammet Seid GÜLAKAR’ın sunduğu “mezuniyet belgesi”nin iş deneyim belgesi olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda Kurul Çoğunluğunun, diğer konulardaki “düzeltici işlem tesis edilmesi”“ kararına katılmakla birlikte, istekli Muhammet Seid GÜLAKAR’ ın sunduğu “mezuniyet belgesi”nin iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği yönündeki kararına katılmıyoruz. (¤¤)