(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/019
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 05.03.2014
Karar No: 2014/UY.I-1196
Şikayetçi: Doğa Taahhüt İnş.Turizm Tic. A.Ş., BAĞDAT CAD. NO:361-2 OSTİM ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Ankara Su Kanal İdaresi Su İnşaat Dairesi Başkanlığı, Kazım Karabekir Cad. 70 06030 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 17.01.2014/2216
Başvuruya Konu İhale: 2013/107270 İhale Kayıt Numaralı "Altındağ, Bala, Elmadağ, Etimesgut, Kızılcahamam Ve Mamak İlçe Merkezleri, Gelişme Alanları İle Hizmet Alanımıza Dahil Olan Yerlerde İçmesuyu, Şebeke, İletim Hatları Ve Diğer İmalatlar Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 05.09.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Altındağ, Bala, Elmadağ, Etimesgut, Kızılcahamam ve Mamak İlçe Merkezleri, Gelişme Alanları ile Hizmet Alanımıza Dâhil Olan Yerlerde İçmesuyu, Şebeke, İletim Hatları ve Diğer İmalatlar Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğa Taahhüt İnş. Turizm Tic. A.Ş.nin 10.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.01.2014tarih ve 2216sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/364sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teklifleriyle birlikte şirketlerine ait 12.07.2013 düzenleme tarihli oda sicil kayıt belgesinin noter onaylı örneğini sundukları ve söz konusu belge üzerinde noter tasdik tarihinin 29.05.2013 olarak gösterildiği, adı geçen belgenin noter tarafından tasdik edildiği tarihin, belgenin düzenleme tarihinden önceki bir tarihe ait olmasının idarede tereddüt yarattığı, idarenin Ankara Ticaret Odası ile yaptığı yazışmalar sonucunda, 12.07.2013 tarihli bir belgenin, 29.05.2013 tarihinde tasdik edilmiş bir örneğinin sunulmasının mümkün olmadığı ve sunulan belgenin yok hükmünde olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan çelişkinin şirketlerinin işlerini yapan noter kâtibinin hilesinden kaynaklanabileceği, 30.09.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararında, sundukları oda sicil kayıt belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edildiği ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, oda sicil kayıt belgelerinin geçerliğinin Ankara Ticaret Odası tarafından teyit edilmiş olduğu ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,
2) Teklifleri değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değerinin tespitinde tekliflerinin de dikkate alındığı, sınır değerin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden hesaplanmamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’nci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;
…
b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,
…
İstenilmesi zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.
(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.” hükmü,
Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin “Örnek verme şekilleri” başlıklı 95’inci maddesinde ise “a - İbrazdan örnek:
İlgili tarafından ibraz edilip, örneğin çıkartılması ve onaylanması istenilen bir belgenin usulünce örneğinin çıkartılarak verilmesine ibrazdan örnek çıkarma denir.
İbrazdan örneklerin altına (ibraz edilenin aynıdır) ibaresini kapsayan bir şerh konulur.
İbrazdan örnek vermede, örneklerden bir nüshası dairede saklanır. Bu nüshaya ilgilinin imzası (ibraz ettiğim aslına uygundur) şerhinin altına alınır. İbraz edilen aslına örneğin tarih ve yevmiye numarası yazılıp, noter mühürü ile mühürlenir.
Aslında bir bozukluk olan belgelerin, örneklerinde bu bozukluğun açıklanması şarttır.
İbraz olunan belgenin örneği ilgili tarafından dışarıda da çıkartılıp, onama için noterliğe ibraz olunabilir.
Bu takdirde örnek ile asıl belge noterlikçe karşılaştırılır. Asıl ve örneğin yekdiğerine uygunluğu şerhte belirtilir.
Her ne suretle olursa olsun çıkartılan örneklerde belgenin belirli bir kısmının örneği de ilgilinin isteği üzerine çıkartılabilir. Bu takdirde bu husus açıkça yazılır.
b - Daireden örnek:
O noterlikte yapılmış bir işlemin ilgilisinin isteği üzerine yeteri kadar örneği çıkartılıp aslına uygunluğu onaylandıktan sonra ilgiliye verilmesine, daireden örnek verme denir.
Ciltbentde saklı işlemin örneği istenilenden bir fazla çıkarılır, bunların altına (işbu örnek dairede saklı …….tarih ve …..yevmiye nolu aslının veya nüshasının aynıdır) şerhi konur. Bu şerhin altına noterlik mühürü basılarak, yetkili tarafından imza edilir. Örneğin birinci sayfasının baş tarafına (örnektir) damgası basılır veya yazı ile (örnektir) ibaresi yazılır ve örneğe o günkü tarih ile yeni yevmiye numarası konur. Fazla çıkarılan nüsha dairede saklanır.
Şerhlerde kaç örnek verildiği herhalde belirtilir ve dairede kalan nüshaya ilgilinin imzası alınır.”hükmü yer almaktadır.
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Doğa Taahhüt İnş. Turizm Tic. A.Ş.nin teklif dosyasında, şirkete ait 12.07.2013 tarihli oda kayıt belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesi uyarınca aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneğinin sunulduğu, söz konusu belge örneğinin noter tarafından onaylanma tarihinin 29.05.2013 olarak gözüktüğü, 12.07.2013 tarihinde düzenlenmiş olan oda kayıt belgesinin bir örneğinin, noter tarafından 29.05.2013 tarihinde onaylanmış olmasının ihale komisyonunda tereddüde sebep olduğu, bu nedenle, idare tarafından 06.12.2013 tarihinde Ankara Ticaret Odası’na (ATO) gönderilen yazı ile söz konusu belgenin geçerliliğin sorgulandığı, ATO’nun 10.12.2013 tarihli cevabi yazısında belgenin kendileri tarafından tanzim ve tasdik edildiğinin ifade edildiği, bununla birlikte, 03.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, noterce belge üzerine düşülen “aslına uygundur” şerhinin, belgenin düzenleme tarihinden önceki bir tarihte yapılmış olmasının belgeyi geçersiz hale getirdiği gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesine göre, söz konusu Yönetmelik’in uygulanmasında istekliler tarafından, belgelerin aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin de sunulabileceği anlaşılmakta olup, bu onaylama işleminin ne şekilde yapılacağı ise Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 95’inci maddesinde düzenlenmiştir.
Başvuru sahibi tarafından sunulan 12.07.2013 düzenleme tarihli oda kayıt belgesinin aslına uygun olduğu onaylanmış bir örneğinin, Ankara 24. Noterliği tarafından, belgenin düzenleme tarihinden önceki bir tarih olan 29.05.2013 tarihinde çıkarılmış olmasının fiilen mümkün olmaması nedeniyle, söz konusu hususla ilgili olarak adı geçen Noterlikten bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.
Kuruma ulaşan cevabi yazıda “…İşlemi Noterliğimizin imzaya yetkili memuru Melek Bitişik yaparak imzalamıştır. Gerek işlemlerin ve dairemizde bulunan ilgili evrakın ve gerekse Melek Bitişik’in alınan ifadesinin değerlendirilmesinden anlaşıldığına göre;
Adı geçen şirketin işlerini takip eden eleman 19.04.2013 tarihli Oda Sicil Kayıt suretini 29 Mayıs 2013 tarihinde Noterliğimize getirerek suret çıkarılmasını istemiş ve ibraz olunan belgenin sureti 7354 yevmiye numarasıyla verilmiştir.
İlgili firma elemanı daha sonra 12.07.2013 tarihli Oda sicil kayıt sureti fotokopisini getirerek 29 Mayıs 2013 tarihinde yaptırdığı belgenin bir fotokopisinin daha onaylanmasını istemiş ve Noterliğimiz memuru Melek Bitişik kendisine ibraz edilen 12.07.2013 tarihli Oda Sicil Kayıt suretini daha önce yaptığı 19.04.2013 tarihli belgeyle aynı belge zannederek ve eski suretten bir tane daha yaptığını düşünerek onaylamıştır.
Belgeler birbirinin içerik olarak da format olarak da aynısıdır. Belgelerin içeriğinde sahtelik yoktur. Tarih farkı ise ilk bakışta anlaşılmadığı için işlemi yapan memur Melek Bitişik hataya düşmüştür.
Noterliğimizin arşivinden çıkarılan 19.04.2013 tarihli Oda Sicil Kayıt suretinin, Noterliğimizde onaylanan 29 Mayıs 2013 tarih ve 7354 yevmiye numaralı işlemi, işlemin kayıtlı olduğu yevmiye defteri sayfası ilişikte sunulmuştur.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
Ankara 24. Noterliği tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, Doğa Taahhüt İnş. Turizm Tic. A.Ş.ye ait 19.04.2013 tarihli oda kayıt belgesinin adı geçen Noterliğe 29.05.2013 tarihinde ibraz edildiği ve Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 95’inci maddesinin (a) bendi uyarınca (ibrazdan örnek), belgenin aslına uygun olduğu onaylanmış olan 7354 yevmiye numaralı örneğinin şirketin işlerini takip eden şahsa verildiği, 29.05.2013 tarihinden sonraki bir tarihte, söz konusu şahsın aynı Noterliğe bu kez 12.07.2013 tarihli oda kayıt belgesinin fotokopisi ile müracaat ederek, 29.05.2013 tarihinde Noterlik tarafından bir örneği çıkarılmış olan 19.04.2013 tarihli belgenin, onaylı diğer bir örneğinin kendisine verilmesini talep ettiği ve Noterliğin yetkili memurunun 12.07.2013 tarihli oda kayıt belgesinin, 19.04.2013 tarihli oda kayıt belgesi ile aynı belge olduğunu düşünerek, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 95’inci maddesinin (b) bendine göre (daireden örnek), belgenin onaylı bir örneğini ilgiliye teslim ettiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 12.07.2013 tarihli oda kayıt belgesinin noter onaylı örneğinin çıkarılması aşamasında, belge aslının Ankara 24. Noterliğine ibraz edilmediği, söz konusu Noterlik tarafından 29.05.2013 tarihinde onaylanan ve bir nüshası Noterlikte saklanan 19.04.2013 tarihli oda kayıt belgesinin bir örneğinin çıkarılmış olduğu düşüncesiyle hareket edildiği, bu yönüyle, belgenin noter onaylı örneğinin, noterlik mevzuatına uygun şekilde, belge aslının Noterlikçe görülmesi suretiyle çıkarılmamış olduğu, belgelerin sunuluş şekline uygun olmayan söz konusu belge nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesine uygun olduğu, ayrıca, idarenin hukuka aykırı işlemini geri alma yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, 30.09.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararında söz konusu belgenin geçerli bir belge olarak kabul edilmesinin, 03.01.2014 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında belgenin geçerliği açısından aksi yönde bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 95’inci maddesinin (b) bendi uyarınca, noterlikte yapılmış bir işlemin, ilgilisinin isteği üzerine örneğinin çıkartılıp aslına uygunluğu onaylandıktan sonra ilgiliye verilmesi durumunda,söz konusu örneğin altına “işbu örnek dairede saklı …….tarih ve …..yevmiye nolu aslının veya nüshasının aynıdır” şerhinin konması ve örneğe o günkü tarih ile yeni yevmiye numarasının yazılması gerekmektedir. Ankara 24. Noterliği tarafından sehven yapıldığı belirtilen daireden örnek verme işlemi incelendiğinde, verilen örneğin altına mevzuatta öngörülen şerhin yazılmadığı, örnek verme işlemi için yeni bir yevmiye numarası alınmadığı ve örnek üzerinde, örneğin verildiği tarihin belirtilmediği görülmüştür. Bu nedenle, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’ne aykırı şekilde yapıldığı anlaşılan, belgeden örnek verme işlemi hakkında gerekli incelemenin ve değerlendirmenin yapılmasını temin etmek amacıyla, söz konusu hususun Adalet Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.
İkinci iddia kapsamında öne sürülen hususlara ilişkin olarak başvuru sahibince idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve söz konusu hususların idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilmediği görülmüştür.
Öte yandan, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunmasının yanı sıra, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin teklifi, sunduğu oda kayıt belgesinin, belgelerin sunuluş şekline uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış ve birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, aşırı düşük teklif sınır değerinin tespit edilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle, ikinci iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Ankara 24. Noterliği tarafından Noterlik Kanunu Yönetmeliği’ne aykırı şekilde yapıldığı anlaşılan belgeden örnek verme işlemi hakkında gerekli incelemenin ve değerlendirmenin yapılmasını temin etmek amacıyla, söz konusu hususun Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazenşikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçelerin yerinde olmadığı şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine”, ayrıca, “Adalet Bakanlığı’na bildirim yapılmasına ”karar verilmiştir.
Anılan kararda,başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 12.07.2013 tarihli oda kayıt belgesinin noter onaylı örneğinin çıkarılması aşamasında, belge aslının Ankara 24. Noterliğine ibraz edilmediği, söz konusu Noterlik tarafından 29.05.2013 tarihinde onaylanan ve bir nüshası Noterlikte saklanan 19.04.2013 tarihli oda kayıt belgesinin bir örneğinin çıkarılmış olduğu düşüncesiyle hareket edildiği, bu yönüyle, belgenin noter onaylı örneğinin, noterlik mevzuatına uygun şekilde, belge aslının Noterlikçe görülmesi suretiyle çıkarılmamış olduğu, belgelerin sunuluş şekline uygun olmayan söz konusu belge nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesine uygun olduğu, ayrıca Noterlik Kanunu Yönetmeliği’ne aykırı şekilde yapıldığı anlaşılan, belgeden örnek verme işlemi hakkında gerekli incelemenin ve değerlendirmenin yapılmasını temin etmek amacıyla, söz konusu hususun Adalet Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Anılan kararın, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmına katılmakla beraber,şikayete konu uyuşmazlığın niteliğine, başvuru sahibinin iddialarına,ihale işlem dosyasında yer alan belgelere ve uyuşmazlığın esası hakkında verilen karara göre, başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan oda kayıt belgesine ilişkin olarak noterlikçe yapılan örnek verme işlemindeki farklılığın suç işleme kastının bir sonucu olduğuna ilişkin yeterli karine bulunmadığı, ayrıca, uyuşmazlık konusu hususa ilişkin olarak, Türkiye Noterler Birliği tarafından idareye gönderilen 12.02.2014 tarihli yazı ile, bahse konu işlem örneğindeki farklılığın, noterlik hukuku açısından bir sorun oluşturmadığının bildirildiği, dolayısıylabildirim yapılmasını gerektirecek şartların oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; söz konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmakla beraber, bu kararın “bildirim yapılmasına”ilişkin kısmına katılmıyorum. (¤¤)