(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 18) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 13)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 132
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-755
Şikayetçi:
Dr. A. A. / Röntgen - Ultrason - Mamografi - Kemik Dansitometri, Hacı Ömer Sabancı Cad. Yılmaz Apt. K:1 D:3 Seyhan/ADANA
İhaleyi yapan idare:
Adana Çukurova Devlet Hastanesi Baştabipliği, Y. Baraj Mah. H. Ömer Sabancı Cad. Seyhan/ADANA
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37349
Başvuruya konu ihale:
2008/154333 İhale Kayıt Numaralı "Görüntüleme Sonuç Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
06.02.2009 tarih ve H.54.88.0184/2009-106E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adana Çukurova Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Görüntüleme Sonuç Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dr. Adnan ALPTEKİN’in 01.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37349 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri, oysa “uzaktan kumandalı TV’li dijital röntgen cihazına” teklif verirken, ihale dokümanında dijital ve konvansiyonel röntgen cihazı ayrımı tam yapılmadığından dijital röntgen cihazını düşünerek tekliflerini buna göre verdikleri, bunların arasında büyük fiyat farkı olduğu,
2- Mamografi cihazının jeneratör gücünün en az 5 KV olmasının istendiği, yeni üretilen cihazlarda bunun 3.5 KV ile sınırlı olduğu, 5 KV’lık cihazların ancak özel istek üzerine üretildiği, kendilerinin de ilgili firmadan taahhüt alarak jeneratör gücü 5 KV olan cihazı teklif ettikleri,
3- İhale üzerinde bırakılan isteklinin kataloglarının yeniden değerlendirilmesini talep ettikleri, buna rağmen idarece itirazlarının reddedildiği ve şikayet başvuruları üzerine alınan kararda bu hususlara ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı,
4- İnceleme konusu ihalenin, daha önce kendilerince yapılan ihalelerin yapılış şartlarına ve istenilen gerekli belgelere sahip olmamasına rağmen bu ihaleye bütün riskleri göze alarak katıldıkları ve teklif verdikleri, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında;
“İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.
Şikayet ehliyeti bulunanlar, iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamaz.”
hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı, 18.11.2008 tarihinde satın alınmış, ihaleden önce, aşağıda 1 ve 2 nci maddelerde belirtilen iddia konularıyla ilgili olarak idareye bir başvuruda bulunulmamıştır. Başvuru sahibi ihalede teklif verdiğinden başvuru sahibinin anılan iddialara ilişkin olarak “şikayet ehliyeti” bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; söz konusu iddialar, “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İhalede söz konusu olan hizmetlerden biri de “röntgen hizmeti olup, bu kapsamda istenen cihaz “Uzaktan Kumandalı TV’li Dijital Röntgen Cihazıdır.”
Teknik şartnamenin “Uzaktan Kumandalı TV’li Dijital Röntgen Cihazına” ilişkin kısmında;
“1- Cihaz en az 500 mA dijital floroskopi cihazı olacaktır.
2- Jeneratör gücü en az 50 kW olacaktır.
3- İstenilen cihaz, üretici firmaların halen üretiminde olmalıdır. Teklif edilen Uzaktan Kumandalı TV’li Dijital Röntgen Cihazı ile radyografi, floroskopi çalışmaları yapılacak ve gastroenteroloji, üroloji, jinekoloji, toraks, iskelet, artografi, miyelografi, pediatri, endoskopi uygulamalarında kullanılacaktır.
4- TV’li skopi masası (mide masası) en az 15 derece trendelenburg yapacaktır.
5- Sistemde 18 x 24 cm’den 35 x 43 cm’ye kadar her boyutta film kullanılacak ve istendiğinde bu filmler 2, 3 ve 4’e bölünebilecektir.
6- Masanın hasta taşıma kapasitesi 150 kg’dan az olmayacaktır.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
Teknik şartnamenin “Uzaktan Kumandalı TV’li Dijital Röntgen Cihazına” ilişkin kısmında yer alan düzenlemelerden, cihazın “dijial röntgen cihazı” mı “konvansiyonel röntgen cihazı” mı olmasının istendiğinin anlaşılıp anlaşılamadığı hususunda akademik bir kuruluştan 15.01.2008 tarihli yazımızla teknik görüş talep edilmiş olmakla birlikte, karar tarihimiz itibariyle cevabi teknik görüş yazısı henüz ulaşmamıştır.
Bununla birlikte, diğer istekliler tarafından teklif edilen “Shimadzu Flexavision HB” ve “Siemens Axiom Ikonos MD” marka cihazların dijital cihazlar olduğu dikkate alındığında, diğer isteklilerin tümünün, anılan cihaza ilişkin düzenlemelerden cihazın “dijital” olmasının istendiği anlamını çıkardıkları, başvuru sahibinin kendisinin de dijital bir röntgen cihazı teklif ettiğini beyan ettiği dikkate alındığında, bu bakımdan bir hak kaybının söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin bizzat kendisinin beyanından, 5 KV cihaz teklif ettiği anlaşıldığından, bir hak kaybına uğramadığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Kamu ihale mevzuatında, yeterliliği tespit edilen bir isteklinin yeterliliğinin, herhangi bir somut gerekçeye dayandırılmayan genel bir talep üzerine bir daha değerlendirilmesi şeklinde bir uygulama bulunmamakta olup, idarenin başvuru sahibinin bu talebini yerine getirmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibince idareye sunulan şikayet dilekçesinde bu iddiaya rastlanmamış olup, idarece de şikayet başvurusu üzerinde alınan kararda bu iddiaya değinilmemiştir.
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 13 üncü maddesinde yer alan; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, dilekçe tekrar idareye gönderilmeyecek Kurum tarafından değerlendirmeye alınacaktır.” düzenlemesi çerçevesinde başvuru sahibinin bu iddiası “iddiaların incelenmesi” kapsamında değerlendirilmiştir:
Başvuru sahibinin inceleme konusu ihalenin, kendilerinin daha önce katıldıkları ihaleler dikkate alındığında mevzuata aykırılıklar içerdiğini, buna rağmen ihaleye katıldıklarını, ihalenin, Ankara Etlik Tıbbi Gör. Merk. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması kararının yerinde olmadığını, ihalenin Kurumumuzca değerlendirilerek kendileri üzerinde bırakılması gerektiğini iddia ettiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi, ihalenin Ankara Etlik Tıbbi Gör. Merk. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ilişkin kararın niçin yerinde olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer vermemiştir.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İdari şartnamenin 48 inci maddesinde;
“48.1 Bu ihale fiyat farkı verilecektir.
48.2 31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mük.) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesi (Değişik: 07.05.2004 tarih, 25455 sayılı Resmi Gazete) ve Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 2005/124 sayılı “Tıbbi Cihaz Hizmet Alımları” başlıklı genelgesine göre;
Fiyat Farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır.
F = An x B x (Pn –1)
İn Yn Gn Kn Mn
Pn = (a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ) “
İo Yo Go Ko Mo
Tıbbi Cihaz Hizmet Alımlarında idarelerce sözleşme kapsamında işçilik, akaryakıt, mühendislik-müşavirlik ile makine ve ekipmana ait amortisman değerlemesi öngörülmediğinden formül içerisinde (Pn) için sadece (b2) katsayısı ve
Gn
( b2 —— )
Go
paritesi esas alınacak olup, (b2) katsayısı 1’e eşit olacaktır.
Anılan Esaslar’a göre formülün açılımı ise şu şekildedir:
F: Fiyat farkını (TL- YTL) temsil eder.
An: İlk geçici hak edişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL-YTL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL-YTL),
B: 0,90 katsayısını, (sabit katsayıdır)
Pn: İlk geçici hak edişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler (yani Go - Gn) ile b2 değerinin ağırlık oranını temsil katsayısının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını ifade eder.
Formülde, temel indeks (o), güncel indeks ise (n) olarak dikkate alınacaktır.
Esaslara göre (Go - Gn) Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade etmektedir.
Bu itibarla;
Go: İhale tarihinde geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki hizmete ilişkin birim fiyat.
Gn: İhale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyattır.”,
düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile düzenlenmiştir.
Anılan Esasların 7 nci maddesinde fiyat farkı hesabında uygulanacak formül ve katsayılar yer almaktadır. Anılan maddede, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade ettiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu esaslar uyarınca, Go, Gn değerlerinin, akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı ifade etmesine karşılık, işe ait idari şartnamede bu esaslara aykırı olarak, Go değerinin, ihale tarihinde geçerli olan yılı bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat, Gn değerinin ise, ihale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli olan yıl bütçe uygulama talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyat olduğu yolundaki düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.II-754 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, başvuruya konu ihale, Kurulun 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.II-754 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)