(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/028
Gündem No: 20
Karar Tarihi: 20.04.2010
Karar No: 2010-UY.II-1134
Şikayetçi: Bimtek Teknik Hiz. Paz. ve Tic. Ltd. Şti., Necatibey Caddesi No: 8/115 Sıhhiye/ANKARA
İhaleyi yapan idare: Tcdd 2. Bölge Müdürlüğü, Marşandiz Mevkii Behiçbey Yenimahalle /ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 02.04.2010 / 7744
Başvuruya Konu İhale: 2010/18846 İhale Kayıt Numaralı "Çerikli-Yerköy Arasında Deforme Olmuş 4114 Adet K Tipi Beton Traversin Yerine Hm Tipi Beton Traversin Takılması ve Travers Altının El Buraj Makinesi ile Burajlanması Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
12.04.2010 tarih ve II.Y.09.08.0078/2010-16 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
TCDD 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 04.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çerikli-Yerköy Arasında Deforme Olmuş 4114 Adet K Tipi Beton Traversin Yerine HM Tipi Beton Traversin Takılması ve Travers Altının El Buraj Makinesi İle Burajlanması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bimtek Teknik Hiz. Paz. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.04.2010 tarih ve 7744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; idareye verilen itiraz dilekçesinde; söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerden en düşük teklifi veren firmanın teklif bedelinin travers adedine bölümü neticesinde bulunan tutarın virgülden sonra üç haneli olması nedeniyle bu teklifin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.5.2 nci maddesine uygun bulunmadığı, ayrıca aynı dilekçede söz konusu firmanın idarenin ihale dokümanındaki keşif cetveli üzerinden teklif verdiği, birim fiyat teklif cetveli düzenlemediği, ayrıca şartnamenin 1.2 nci maddesinde; “Yükleniciye yapacağı iş için KDV hariç değiştireceği 1 adet beton travers için fiyat verecektir. Bunun dışında yüklenici firmaya hiçbir isim altında ilave bir ücret ödenmeyecektir.” denildiği halde, teklife nakliye bedelinin eklendiği, bununla birlikte idarece yapılan değerlendirme neticesinde şikayetin yerinde bulunmadığı ve verilen tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği” hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,
gerekmektedir.
Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede 12.03.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı ile başvuru sahibine ait teklifin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak başvuru sahibinin idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazının bulunmadığı,
Başvuru sahibinin idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda 12.03.2010 tarihli kesinleşen kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasında bulunduğu, bununla birlikte; aynı kesinleşen ihale kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli ile geçerli teklif olarak belirlenen üçüncü istekliye ait tekliflerin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiasının olmadığı görülmüştür.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasına itirazının bulunmadığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile geçerli teklif olarak belirlenen üçüncü istekliye ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiasının bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma ihtimalinin bulunmadığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idareye verilen itiraz dilekçesinde; söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerden en düşük teklifi veren firmanın teklif bedelinin travers adedine bölümü neticesinde bulunan tutarın virgülden sonra üç haneli olması nedeniyle bu teklifin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.5.2 maddesine uygun bulunmadığı, ayrıca aynı dilekçede söz konusu firmanın idarenin ihale dokümanındaki keşif cetveli üzerinden teklif verdiği, birim fiyat teklif cetveli düzenlemediği, ayrıca şartnamenin 1.2 maddesinde; “Yükleniciye yapacağı iş için KDV hariç değiştireceği 1 adet beton travers için fiyat verecektir. Bunun dışında yüklenici firmaya hiçbir isim altında ilave bir ücret ödenmeyecektir.” denildiği halde, teklife nakliye bedelinin eklendiği, bununla birlikte idarece yapılan değerlendirme neticesinde şikâyetin yerinde bulunmadığı ve verilen tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum. (¤¤)