(4734 S. K. m. 54, 55, 56, 65) (4735 S. K. m. 6) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 118
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-760
Şikayetçi:
Tokgöz Gıda Paz. Tem. Pos. Dağ. İla. Pey. Med. İnş. Taş.Tur.Ltd. Şti., Aliçetinkaya Cad. Dönmez Apt. K.1 D.3 ANTALYA
İhaleyi yapan idare:
Denizli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Yücebağ Mahallesi Lise Caddesi No:2 DENİZLİ
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 64
Başvuruya konu ihale:
2008/175783 İhale Kayıt Numaralı "İşçilik Hizmetleri Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve H.00.25.0120/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Denizli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 16.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İşçilik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tokgöz Gıda Paz. Tem. Pos. Dağ. İla. Pey. Med. İnş. Taş. Tur. Ltd. Şti.’nin 19.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 64 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesinin dipnotunda; idarece, işin nitelik ve özelliğine göre sigorta yaptırılması öngörülmektedir açıklamasının bulunduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin yedinci fıkrasında; “Yüklenici, idarelerce istenilen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.” ifadesinin yer aldığı, bu hususa ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemenin anılan şartname maddesinin eksik olarak düzenlendiğini gösterdiği,
2) Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 35 inci maddesinde; “35.1. Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek işin garanti süresi kabulünden sonra asgari oniki aydır. Yüklenici bu işlere ait garanti belgelerini idare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını idareye teslim etmekle mükelleftir. Garanti kapsamındaki işlerde sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini yüklenici üstlenecektir. Bu yükümlülüğün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde idare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri yüklenicinin alacaklarından kesmek veya teminatını paraya çevirmek suretiyle tahsil etmek hakkına sahiptir. 35.1.1. Garanti süresi boyunca yüklenici tarafından, işin gerektirdiği belirli periyotlarda bakımının yapılması ve bakım ile ilgili her türlü sarf malzemesinin bedeli yükleniciye ait olmak üzere sağlanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, iş personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olduğundan garanti belgesinin nasıl düzenleneceği, içeriğinin neleri ihtiva ettiği ve garanti kapsamındaki işlerin neler olduğu belirtilmediğinden anılan maddenin işin özüne aykırı düzenlendiği,
3) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde tatil günlerinde yapılacak çalışma için işçilere ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmediği, bu durumun işin yürütülmesi aşamasında belirsizliğe yol açacağı,
4) İdari şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği, ancak anılan şartnamenin 49.2 maddesinde işin süresinin 365 takvim günü olduğu, işe başlama tarihinin 01.01.2009, işi bitirme tarihinin 31.12.2009 olarak düzenlendiği, mücbir sebep veya sair sebeplerle ihale sürecinin uzaması nedeniyle öngörülen tarihte işe başlanılamaması halinde, idare tarafından yeni tarihler yükleniciye bildirilir ifadesine yer verildiği, hizmetin süresinin 365 gün olduğu dikkate alındığında sürenin 2010 yılına sarkabileceği, bu durumda 2010 yılının ilk yarısında asgari ücretteki artışların ne olacağının anılan şartnamenin herhangi bir maddesinde belirtilmediği ve bu hususun teklif vermelerinde çelişki yarattığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve İşyerlerinin Sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde; “…Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” hükmü mevcuttur.
Sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde, “İdarece, işin nitelik ve özelliğine göre sigorta yaptırılması öngörülmemektedir.” denilmekte olup, idarece bu hususta bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde, uygulanacak bir sigortanın söz konusu olması durumunda bunun sözleşme ya da eklerinde belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, idarece sözleşme tasarısında iş ve işyerinin sigortalanmasına veya sigorta türü ve limitlerine ilişkin herhangi bir ibarenin yer almadığı anlaşıldığından, bu haliyle mevzuata bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme tasarısının 35 inci maddesinde; “35.1. Garanti: Yüklenici tarafından teslim edilecek işin garanti süresi kabulünden sonra asgari oniki aydır. Yüklenici bu işlere ait garanti belgelerini idare adına düzenletmek ve orijinal nüshalarını idareye teslim etmekle mükelleftir. Garanti kapsamındaki işlerde sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini yüklenici üstlenecektir. Bu yükümlülüğün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde idare, garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri yüklenicinin alacaklarından kesmek veya teminatını paraya çevirmek suretiyle tahsil etmek hakkına sahiptir. 35.1.1. Garanti süresi boyunca yüklenici tarafından, işin gerektirdiği belirli periyotlarda bakımının yapılması ve bakım ile ilgili her türlü sarf malzemesinin bedeli yükleniciye ait olmak üzere sağlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 35 inci maddesinin dipnotunda, “Alınan hizmet ile ilgili olarak eğer bir garanti söz konusu ise; garanti süresi ve garanti ile ilgili diğer hükümlere de bu maddede yer verilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
İdarece ihale dokümanında, garanti konusu ile ilgili olarak garanti süresi belirtilmiş olmakla birlikte garanti belgesinin düzenlenmesi ve içeriği ile ilgili bilgilerin yer almadığı görüldüğünden garantiye ilişkin şartların açık olarak ifade edilmediği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmuştur.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinin 2.11 maddesinin (b) alt bendinde; “Tatil günü çalışma için verilecek ücret çalışılan her gün için bir günlük ücrettir.”,
Anılan şartnamenin 2.15 maddesi devamında yer alan cetvelde;
Sıra İşin Adı Birimi Miktar Teklif Edilen Tutar
No Birim Fiyat
1 Vasıfsız İşçi (68 kişi) Ay 12
2 Vasıfsız İşçi fazla mesaisi Saat 18 360
3 Vasıfsız İşçi resmi-dini bayram,
genel tatil ve yılbaşı çalışması Gün 340
4 8 Usta, 2 Operatör, 1 Şoför,
1 Kaynakçı, 2 Teknisyen,
En Az Lise Mezunu (15 Kişi) Ay 12
5 8 Usta, 2 Operatör, 1 Şoför,
1 Kaynakçı, 2 Teknisyen, 1 En Az
Lise Mezunu fazla mesaisi Saat 4 050
6 8 Usta, 2 Operatör, 1 Şoför,
1 Kaynakçı, 2 Teknisyen, 1 En Az Lise
Mezunu resmi-dini bayram, genel
tatil ve yılbaşı çalışması Gün 75
7 7 Tekniker (7 Kişi) Ay 12
8 7 Tekniker fazla mesaisi Saat 1 890
9 7 Tekniker resmi-dini bayram,
genel tatil ve yılbaşı çalışması Gün 35
TOPLAM TUTAR (K.D.V. Hariç)
Düzenlemeleri yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde ise resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde çalıştırılacak personele ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.
İhale dokümanı kapsamında yer alan teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinin;
İhale kayıt numarası: 2008/175783
Sıra Malın / İşin Adı Birimi Miktarı Teklif Edilen Tutarı
No Birim Fiyat (Para birimi
(Para birimi belirtilerek)
belirtilerek)
1 Vasıfsız İşçi (Asfalt yaması, asfalt
kaplama, kazıma, şantiye içi işler,
kış mücadelesi vb.) Kişi 68
2 Usta (Kalıpçı, Sıvacı, Duvarcı,
Demirci, Marangoz Ustası Erbap İşçi)
(Kalıpçı, Sıvacı, Duvarcı, Demirci,
Marangoz Ustası Erbap İşçi) Kişi 8
3 İş Makinesi Operatörü
(İş Makinesi Operatörü) Kişi 2
4 Şoför Kişi 1
5 Kaynakçı Kişi 1
6 Teknisyen Kişi 2
7 Tekniker (Meslek Yüksek
Okulu Mezunu) Kişi 7
8 Lise Mezunu (En Az) (Milli Eğitim
onaylı bilgisayar sertifikalı) Kişi 1
TOPLAM TUTAR (K.D.V. Hariç)
Ad Soyadı / Unvan Kaşe
İmza
Şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.
Birim fiyat teklif cetveli teklif mektubunun eki olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca; işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlığının “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” alt maddesi gereğince; “… 2-…Birim fiyat üzerinden teklif alınan işlerde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların kar dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir” açıklamasına yer verilmiştir.
İdarelerce, 4735 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile anılan Tebliğ hükmü çerçevesinde birim fiyat teklif cetvelinin standart forma uygun olarak hazırlanması, bu cetvelde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir.
İdarece hazırlanan ihale dokümanı incelendiğinde; teknik şartnamede resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde çalıştırılacak personele ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak idari şartnamede “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlığı altında bu hususun yer alması gerekirken yer almadığı, aynı şekilde birim fiyat teklif cetvelinde de teklif fiyata dahil olan bu iş kaleminin bulunmadığı, bu haliyle ihale dokümanının istekliler açısından tereddüt yaratacak şekilde hazırlandığı görülmüştür.
Birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulabilmesi için idarece teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı şekilde düzenlenmesinin esas olduğu göz önüne alındığında, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde çalıştırılacak personele ödenecek ücretin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca ihale dokümanında yapılan çelişkili düzenlemenin de istekliler açısından sağlıklı teklif vermeye engel teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde; “Fiyat farkı ödenmeyecektir.” düzenlemesi, “İşe Başlama ve Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “49.2 İşin süresi 365 takvim günüdür. İşe başlama tarihi 01/01/2009; işi bitirme tarihi 31/12/2009 dur. Mücbir veya sair sebeplerle ihale sürecinin uzaması nedeniyle öngörülen tarihte işe başlanamaması halinde, idare tarafından yeni, tarihler yükleniciye bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İdarece ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, işin başlama ve bitiş tarihlerinin belirtildiği, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi işin 2010 yılına sarkmasının mümkün bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu açıdan yerinde görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine otuz gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, otuz günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise, Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.
Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.
Başvuruya konu ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan idarece 22.12.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildiği ve anılan kararın aynı tarihte başvuru sahibine tebliğinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 30.12.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Denizli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 16.12.2008 tarihinde yapılan “Belediyemiz İhtiyacı İşçilik Hizmetleri Alınması” ihalesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre hizmet alımı olarak ilan ve ihale edildiği tespit edilmiştir.
İhale konusu hizmetin adı, idari şartnamenin 2 nci maddesinde, “Belediyemiz İhtiyacı İşçilik Hizmetleri Alınması” olarak, (fiziki) miktarı ve türü ise aynı maddede, “68 işçi, 8 usta, 2 operatör, 1 şoför, 1 kaynakçı, 2 teknisyen, 7 adet tekniker, 1 lise mezunu eleman” olarak ifade edilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “Bu şartname Denizli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün yapacağı işlerin sürekliliğini sağlamak için hizmet alımını kapsamaktadır. Bu kapsamda; 68 adet vasıfsız işçi, 8 adet usta (kalıpçı, sıvacı, duvarcı, demirci, erbap işçi), 2 adet iş makinesi operatörü, 1 adet şoför (E ehliyetli), 1 adet kaynakçı, 2 adet teknisyen (elektrik), 1 adet tekniker (inşaat, harita, elektrik, makine teknikeri), a adet en az lise mezunu (Milli Eğitim onaylı bilgisayar sertifikalı) çalıştırılacaktır. Ancak, çalışma yapılmadığı günlerde (hava şartları, iş durumu vb.) bu sayının artırılması veya azaltılması idarenin tasarrufundadır.” 2 nci maddesinde; “2.1- Çalıştırılacak işçilerin bu işleri yapabilecek fiziki engeli olmayacaktır…2.12-Çalıştırılacak işçiler Fen İşleri Müdürlüğü emrinde olacaktır.” şeklinde düzenlemelerin yer aldığı ve toplam 2 maddeden oluşan teknik şartnamenin diğer maddelerinde yerine getirilecek hizmetin tanımına ilişkin açıklayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.
İhale işlem dosyasında bulunan ve idarece düzenlendiği anlaşılan “İhtiyaç Listesi”nde ise; ihale konusu işte çalıştırılacak olan 68 vasıfsız işçinin; asfalt yaması, asfalt kaplama, kazıma, şantiye içi işler, kış mücadelesi vb. inşaat faaliyetlerinde çalıştırılacağı, 8 ustanın; kalıpçı, sıvacı, duvarcı, demirci, marangoz ustası erbap işçi olarak, 2 iş makinesi operatörünün iş makinelerini kullanacağı, ayrıca 21 şoför, 1 kaynakçı, 2 teknisyen, 7 tekniker ve 1 lise mezununun ihale konusu işte çalıştırılacağı belirtilmiştir.
Ayrıca ihale onay belgesinde de; işin tanımı Belediyemiz İhtiyacı Yol-Kaldırım Yapımı Hizmetlerinin Alınması olarak, idarenin Kamu İhale Kurumundan ihale kayıt numarası almak için internet üzerinden yaptığı başvuruda da işin niteliği Asfalt yol kaldırım kaplaması, bordür döşenmesi, beton işle ve topoğrafya hizmetleri olarak tanımlanmıştır.
4734 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde hizmet, “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.
İncelemeye konu ihalenin idari şartnamesinde işin tanımı “Belediyemiz İhtiyacı İşçilik Hizmetleri Alınması” olarak belirlenmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamede yürütülecek hizmetin tanımına yer verilmemiş olup, ihale işlem dosyasında yer alan ihtiyaç listesi ve ihale onay belgesine göre ise çeşitli inşaat işerinde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız işçi alındığı görülmüştür.
Söz konusu iş 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “hizmet” tanımına uygun olmayıp, usta, iş makinesi operatörü, işçi gibi personelin istihdamını öngörmektedir. İşçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, personel istihdam edilmesi niteliğindeki söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu edilmesi mümkün bulunmadığından, incelemeye konu ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi görüşüyle, ihale işlemlerinin iptali yönünde oy çokluğu ile alınan karara katılıyoruz. (¤¤)