(4734 S. K. m. 5, 54, 55, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 44)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 42
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-671
Şikayetçi:
Dilek Hizmet Org. San. Tic. Ltd. Şti., Bahçelievler Mah. 106. Sk. Side Apt. No:2 ŞANLIURFA
İhaleyi yapan idare:
Adıyaman 82.Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği, Atatürk Bulvarı ADIYAMAN
Başvuru tarih ve sayısı:
30.12.2008 / 37711
Başvuruya konu ihale:
2008/157520 İhale Kayıt Numaralı "Otelcilik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve III.H.55.68.0139/2008-79E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adıyaman 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Otelcilik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dilek Hizmet Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.12.2008 tarih ve 37711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde iş deneyimi olarak 4 ayrı hizmet kaleminin olduğu ve iş deneyim belgesinin nasıl verileceğinin bilinmediği,
2) İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinin mevzuata aykırı düzenlendiği,
3) Resmi tatil günlerinde kaç personel çalışacağına ve ödemenin ne şekilde yapılacağına ilişkin idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde düzenleme yapılmadığı,
4) İdari şartnamenin 56 ıncı maddesinde belirtilen hizmete ait tahakkuk firmaya ödendikten 3 gün sonra ödemenin firma tarafından yapılması gerektiği aksi takdirde %3 cezai müeyyidenin uygulanacağının belirtildiği, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
5) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde çalıştırılacak personellerin SSK pirim oranının 2 olarak belirlendiği, ancak birbirinden ayrı olan hizmetlerin risk oranlarının farklı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2/c maddesinde; “(Fiziki) miktarı ve türü: 2 yıl (24 ay) süreyle ve 95 kişiyle Otelcilik Hizmet Alımı
1. Grup: 1. Malzemeli Genel Temizlik, Çamaşırhane, Bahçe ve İlaçlama Hizmetleri 46 kişi,
2. Teknik Servis Hizmetleri 10 kişi,
3. Taşıma ve Yönlendirme Hizmetleri 29 kişi
2. Grup: Yemek Hizmetleri, (10 kişi)
1. Normal kahvaltı 80.000 öğün
2. Diyet kahvaltı 9.000 öğün
3. Normal yemek 310.000 öğün
4. Diyet yemeği 18.000 öğün”
düzenlemesine,
İhale ilanın 4.4 üncü ve idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak , Kamu ve özel kuruluşlarda hastane otelciliği hizmeti veya ihale konusu hizmet ve hizmetlerin bölümleri ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan kamu veya özel hastanelerde verilmiş olan malzemeli genel temizlik, hijyen ve haşere ilaçlama hizmetleri ve çamaşır yıkama hizmeti için "genel temizlik hizmetleri ve ilaçlama hizmetleri", malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler için "yemek pişirme ve servis hizmetleri", hastaların muayene öncesi ve sonrası karşılama yönlendirme danışma gözetim ve denetim hizmetleri için "hasta ziyaretçi yönlendirme hizmetleri" teknik, cihaz, bakım onarım ve destek hizmetleri için "teknik, cihaz bakım onarım ve destek hizmetleri", benzer iş deneyim belgesi olarak sunulacaktır. İş deneyim belgelerinin noter onaylı olanlarını sunulması halinde sözleşme imzalanmadan önce asılları idareye ibraz edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait “Genel Temizlik ve Çamaşırhane Teknik Şartnamesi”, “Araç Teknik Şartnamesi”, “Yemek Hizmetleri İşi Teknik Şartnamesi” , “Yönlendirme İşi Teknik Şartnamesi”, “Bakım Onarım Teknik Şartnamesi”, “Haşereye Karşı İlaçlama Teknik Şartnamesi” olmak üzere 6 adet Teknik Şartname düzenlendiği,
Görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” şeklinde ifade edilmektedir.
Söz konusu ihalede yer alan hizmetlerin ayrı ayrı uzmanlık, ekipman ve teçhizat gerektiren işler olduğu, ayrıca bu hizmetlere ait iş deneyim belgelerinin tümünün her bir istekliden istenip istenmediği veya sadece bir veya birkaçının sunulmasının ihaleye katılmak için yeterli olup olmayacağı hususunda bir açıklık bulunmadığı görülmüştür.
Öte yandan; İdari Şartnamenin 17.6 ncı maddesinde konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceği, 18 inci maddesinde ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı ve 22 nci maddesinde işin tamamı için teklif verileceği, kısmi teklif verilemeyeceği düzenlenmiştir. Oysa personel çalıştırılmasına dayalı olan temizlik, çamaşır yıkama, yemek pişirme ve servisi, karşılama yönlendirme ve danışma hizmetleri gibi hizmetlerin birleştirilerek tek bir hizmet alımı şeklinde çıkılan ihalelerde katılımın artırılarak rekabetin sağlanabilmesi için; her bir hizmet kısmı için kısmi teklife imkan verilmesi ve konsorsiyumların ihaleye katılımına imkan tanınması gerekmektedir. Ancak kısmi teklife ve konsorsiyumların katılımına imkan tanınması durumunda ihaleye daha çok katılımın olacağı ve rekabetin daha fazla gerçekleşeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği,gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi gereğince; benzer iş tanımının ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engellediği; ihalede kısmi teklife ve konsorsiyumlara imkan tanımaması neticesinde de rekabetin engellendiği görüldüğünden, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirlenen temel ilkelere aykırılık teşkil eden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde; “Teknik şartnameye göre yüklenicinin bulundurması gereken makine, tesis ve ekipman kendi malı ise makine, tesis ve ekipman; fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise noter onaylı taahhütnamenin sunulması gerekir. Geçici ithalle getirilmiş veya 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı finansal kiralama kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmanda, kira sözleşmesi eklemek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödeneği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklardan pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. Makinelerin isteklinin kendi malı olması şartı aranmayacaktır. Makineler 10 yaşından büyük olmayacaktır. İstekliler ihale konusu işe ait şartnamede belirtilen temizlik ekipmanlarını, iş makinelerini ve temizlik malzemelerini işe başlama tarihinde hazır bulunduracağına dair noter tasdikli taahhütname sunacaklardır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler ” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.
İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. İdareler, ihale dokümanında iş ortaklıklarında ortakların her birinin, üretim ve/veya imalat kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmasına yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, makine, tesis ve diğer ekipman, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu düzenleme ile isteklilerden ihale konusu işe ait şartnamede belirtilen temizlik ekipmanlarını, iş makinelerini ve temizlik malzemelerini işe başlama tarihinde hazır bulunduracağına dair noter tasdikli taahhütname istendiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği ve Uygulama Yönetmeliklerinde ihaleye katılım aşamasında hangi belgelerin noter onaylı olması gerektiği açıklanmıştır. İdarece yapılan söz konusu düzenlemede isteklilerinden yalnızca taahhüt etmeleri yeterli olan belgelerin noter onaylı istenmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte, idarece istenen noter taahhütnamesinin, ihale edilen işin parasal tutarı göz önüne alındığında isteklilere ciddi bir maliyet oluşturmayacağı, dolayısıyla rekabeti ve katılımı engelleyici bir husus olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 26 ıncı maddesi ile teknik şartnamede resmi tatil günlerinde personel çalıştırılacağına ilişkin her hangi bir düzenlemenin söz konusu olmadığı görülmüştür. İsteklilerin ihaleye ilişkin tekliflerini oluştururken ihale dokümanında yer alan düzenlemeye göre tekliflerini oluşturması ve sunması gerekmektedir. Başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 56 ıncı maddesinde;
“1- İşçi alacaklarının (yol bedelleri de dahil olmak üzere) yüklenici tarafından işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatıracaktır,
2- İdare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içersinde, işçi ücretlerinin işçilerin hesaplarına aktarılması ve işçi ücretlerinin hesaplarına aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibrazı sağlanacaktır.
3- Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödemesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesi sağlanacaktır.
4- İşçi ücretlerinden kaynaklanan gerek SSK primlerinin gerekse vergilerin ilgili yerlere yatırılması sağlanacaktır.
5- İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (İşçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenecek, istenen bu belgelerin mutlaka teyidi yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 56 ıncı maddesinde yapılan düzenlemede hizmete ait tahakkuk firmaya ödendikten 3 gün sonra ödemenin firma tarafından yapılması gerektiği, aksi takdirde %3 cezai müeyyidenin uygulanacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görüldüğünden iddia yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdarece 26.08.2008 tarih ve 2783 sayılı yazı ile ihale konusu işe ilişkin SSK Adıyaman Sigorta İl Müdürlüğünden sigorta risk prim oranın % 2 olduğuna ilişkin yazı alındığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII bölümünde “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” bölümünün 6 ıncı bendinde; “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklamasına yer verilmiştir.
İdarece sigorta risk pirim oranı belirlenirken ilgili idareden resmi yazı ile sorulduğu ve buna göre işlem yaptığı anlaşıldığından, idari şartnamedeki düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan;
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine otuz gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, otuz günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise, Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.
Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.
İncelenen ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararın alınmadan idarece 04.12.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildiği ve bu karar 17.12.2008 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 30.12.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)