(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2011/005
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 17.01.2011
Karar No: 2011-UH.I-272
Şikayetçi: Özgürtem Toplu Tem. Yem. İlaç Özel Güv. Toplu Taşıma Hayv. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti., Şarkiye Mah. Fabrikalar Sok. No:4/7 52100 ORDU
İhaleyi yapan idare: Ordu Belediye Başkanlığı, Şarkiye Mahallesi Atatürk Bulvarı No:118 ORDU
Başvuru tarih ve sayısı: 28.12.2010 / 55573
Başvuruya konu ihale: 2010/545092 İhale Kayıt Numaralı "32 Personel ile İtfaiye ve Zabıta Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(41.74).(0207)./2011-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ordu Belediye Başkanlığı tarafından 02.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “32 Personel İle İtfaiye ve Zabıta Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özgürtem Toplu Tem. Yem. İlaç Özel Güv. Toplu Taşıma Hayv. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2010 tarih ve 55573 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının karsız yaklaşık maliyetin altında kaldığı, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, bu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin 4734 sayılı Kanunda yer alan sürelere uymadan usulsüz sözleşme imzaladığı, iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;
“79.4. …
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
12 Kişi İtfaiye personeline asgari ücretin en az %10 fazlası nakdi olarak ödenecektir.
19 Kişi Zabıta personeline asgari ücretin en az % 10 fazlası nakdi olarak ödenecektir.
1 Kişi Zabıta personeline asgari ücretin en az %30 fazlası nakdi olarak ödenecektir.
İtfaiye personeli işin 365 günlük süresi dahilinde, resmi ve dini bayram günleri çalışması karşılığı; 2011 yılı için 13,5 gün X 5 Pers.=67,5 günlük çalışma yaptırılacağı tasarlanmıştır. Bu çalışmaların ücretleri 4857 sayılı İş Kanununun 47 inci maddesi gereğince hesaplanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir.
Zabıta personeli işin 365 günlük süresi dahilinde, resmi ve dini bayram günleri çalışması karşılığı; 2011 yılı için 13,5 gün X 10 Pers.=135 günlük çalışma yaptırılacağı tasarlanmıştır. Bu çalışmaların ücretleri 4857 sayılı İş Kanununun 47 inci maddesi gereğince hesaplanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir. (30 Ağustos Zafer Bayramı Ramazan Bayramına Denk Geldiği için resmi tatil gün sayısı toplamı 13,5 gündür.)
Personele giyecek bedel ayni olarak ödenecektir. Çalışan her personele idarenin uygun gördüğü teknik şartnamede belirtilen elbiseler istekli tarafından verilecektir. İstekliler giyecek bedelini tekliflerine dahil edeceklerdir.
Ayrıca asgari ücret artışından sadece asgari ücretten doğan fark ödenir.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
İtfaiye personeline yol ,yemek gibi giderlerin istekli tarafından ödenmesi öngörülmekte olup asgari yemek ücreti 6,00 YTL/Gün, asgari yol ücreti 4,00 YTL/Gün ve 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve bordrolarda gösterilecektir. Bu giderler yükleniciye ait olup teklif edilen fiyata dahildir.
Zabıta personeline yol, yemek gibi giderlerin istekli tarafından ödenmesi öngörülmekte olup asgari yemek ücreti 6,00 YTL/Gün, asgari yol ücreti 4,00 YTL/Gün ve 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve bordrolarda gösterilecektir. Bu giderler yükleniciye ait olup teklif edilen Fiyata dahildir.
Teknik şartnamede özellikleri ve sayısı belirtilen giyecek malzemeleri ayni olarak verilecek olup teklif fiyata dahildir.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
1. Zabıta Personeli İçin: % 1
2. İtfaiye Personeli İçin: % 3” düzenlemesine yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede idarenin hesapladığı asgari işçilik maliyeti 536.644,27 TL olup, idare % 20 kar öngörmüştür. Yaklaşık maliyet olan 686.661,27 TL’den % 20 kar çıkarıldığında karsız yaklaşık maliyetin 572.217,72 TL olduğu anlaşılmıştır. İhale üzerinde kalan istekli olan Karahasan Gıda İnşaat Medikal Kömür Tekstil Nakliyat Yemek Çöp Toplama Hasta Ziyaretçi Yönlendirme Veri Hazırlama Otomasyon Güvenlik Temizlik Hizmetleri Selahattin Karahasan’ın teklif fiyatı 549.999,00 TL olup, asgari işçilik maliyeti ile arasında 13.354,73 TL fark bulunmaktadır. Anılan isteklinin teklif fiyatı asgari işçilik maliyetinin üstünde fakat karsız yaklaşık maliyetin altında kalmaktadır. İhale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatı diğer isteklinin teklif fiyatından 95.301,00 TL, idarenin hesapladığı yaklaşık maliyetten ise 136.662,27 TL düşüktür.
İhale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının idarenin hesapladığı karsız yaklaşık maliyetin altında olduğu, diğer teklife ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu anlaşıldığından, bu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Karahasan Gıda İnşaat Medikal Kömür Tekstil Nakliyat Yemek Çöp Toplama Hasta Ziyaretçi Yönlendirme Veri Hazırlama Otomasyon Güvenlik Temizlik Hizmetleri Selahattin Karahasan’a aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, 55 inci maddesinin son fıkrasında; idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kamu İhale Kurumu tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler gereğince, kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren idareye şikayet başvuru süresi dolmadan, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru süresi dolmadan sözleşme imzalanamaz. Eğer bu sürelerin dolması beklenmeden sözleşme imzalanırsa bu sözleşme 4734 sayılı Kanuna aykırı ve usulsüz bir sözleşme olur.
Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 06.12.2010 tarihinde elden tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 13.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin bu başvuruya 23.12.2010 tarihli yazı ile cevap verdiği, bu yazının başvuru sahibine 24.12.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin şikayet başvurusuna cevap verilmeden ihale üzerinde kalan istekliyle 22.12.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde yazılı sürelerin dolması beklenmeden sözleşme imzalandığı anlaşıldığından, bu sözleşmenin 4734 sayılı Kanuna aykırı ve usulsüz bir sözleşme olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY
İhale dokümanında yer alan düzenleme uyarınca; ihale konusu iş için alınan personelin itfaiye ve zabıta hizmetlerini yürütmek için istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu hizmetlerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevleri eliyle görülür.”
4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme,sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri hizmetleri,….ifade eder.”
Yine 4734 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkabilir.”
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde; “ Belediye, mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla;
a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri, çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.”…
Aynı Kanunun “Zabıtanın görev ve yetkileri” başlıklı 51 inci maddesinde; “Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular.
Görevini yaparken zabıtaya karşı gelenler, kolluk kuvvetlerine karşı gelenler gibi cezalandırılır.
Belediye zabıta teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışanların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı olarak kullanacakları aletler ile zabıta teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye, bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir.
Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.”
Aynı kanunun “İtfaiye” başlıklı 52 inci maddesinde; İtfaiye teşkilatının çalışma usul ve esasları, çalışanların görev yetkileri, memurluğa alınması için gerekli nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükseltme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı kullanacakları aletler ile itfaiye teşkilatında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler İç İşleri bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenleme yapabilir. İtfaiye hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür.İtfaiye personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süresi ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir.Belediye itfaiye teşkilatında fiilen çalışanlara fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı geçmemek kaydıyla belediye meclis kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir.”
Hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen kanun hükümleri ile 21.10.2006 tarih ve 26326 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Belediye İtfaiye ve Zabıta Yönetmeliği hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; belediyelere bağlı itfaiye ve zabıta teşkilatları tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin, genel idare esaslarına göre belediye tarafından yürütülmekle yükümlü olunan asli ve sürekli nitelikte bir görev olduğu, bu görevi yerine getirecek personelin kadro esasına göre istihdam edilmesi ve görevin yerine getirilmesinde merkezi idare ile statüer ilişki içinde bulunduğu, kamu gücünü kullandığı, yargı kararı olmadan gerektiğinde zorla meskene girdiği, ayrıca itfaiye ve zabıta faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelebilecek zararlardan idarenin doğrudan sorumlu tutulacağı göz önüne alındığında, itfaiye ve zabıta hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği ve bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle idarenin söz konusu hizmeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka açıkça bir aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz. (¤¤)