(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 47, 63, 68) (1475 S. K. m. 14) (4735 S. K. m. 24) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2009/008
Gündem No: 88
Karar Tarihi: 26.01.2008
Karar No: 2009/UH.I-453
Şikayetçi:
SGS Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti, Bağlarbaşı Mahallesi, Feyzullah Cad. Yıldız İş Merkezi No:125 K.3 Maltepe/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Karamustafapaşa Sok. No:21 Karaköy/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
15.12.2008 / 35799
Başvuruya konu ihale:
2008/157911İhale Kayıt Numaralı “2009 Yılı 58 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
15.01.2009 tarih ve I.H.52.02.0063/2009-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 11.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 58 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak SGS Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti ’nin 14.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.12.2008 tarih ve 35799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
11.11.2008 tarihinde yapılan 2008/157911 İKN’li 2009 Yılı 58 Kişi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak ihale dokümanı satın aldıkları, ihale dokümanında ihaleye teklif vermeyi engelleyen ve tekliflerin oluşturulmasında tereddüt yaratacak hükümlerin bulunması nedeniyle söz konusu ihaleye teklif sunamadıkları için 14.11.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin 18.11.2008 tarih ve 5259 sayılı yazısıyla başvurularının ret edildiği,
1- Teklif fiyata dahil olacak giderlerin sadece idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer almasının yasal bir zorunluluk olduğu, ödenecek asgari ücret farkının, yol ve yemek giderlerinin idari şartnamenin 26 ncı maddesi yerine sözleşme tasarısının 7.2 nci maddesinde belirtilmiş olmasının tekliflerin hazırlanmasında tereddüt yarattığı, her ne kadar ihale dokümanı bir bütün olsa da idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yol, yemek ve asgari ücret farkının belirtilmemesinin herhangi bir bedel öngörülmemesi anlamına geldiği,
Sözleşme tasarısının 9.2 nci maddesinde sözleşmenin uygulanmasında öncelik sırlamasının;
1- Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4-Teknik Şartname olarak belirlenmiş olmasına rağmen teklif fiyata dahil olacak giderlerin en önemlilerinin idari şartname yerine sözleşme tasarısında yer almasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte sözleşmenin uygulanmasında idari şartnamede yer almayan hükümlere sözleşme tasarısında yer verilerek ihtilaflara neden olunacağı, idari şartnamenin sözleşme tasarısından önceliği bulunmasına rağmen yol ve yemek giderlerinin sadece sözleşme tasarısında bulunmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil giderlerin belirtilmediği durumlarda idarelerin işin yürütülmesinde bu konularda taleplerinin olamayacağının açık Kanun hükmü olduğu, yol ve yemek giderlerinin sadece sözleşme tasarısında bulunmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
İdarenin cevabında, ihale dokümanının bir bütün olduğu belirtilmekle birlikte Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi başlığının G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar maddesinin 12 inci maddesinde yemek, yol ve giyecek gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacağı ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılamasının istenmeyeceği hükmünün göz ardı edilmesinin mümkün olmadığı,
İsteklilerin hangi hükümlere göre tekliflerini sunmaları gerektiği ve işin ifasında hangi önceliklere göre hareket etmesi gerektiğinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekirken çelişki olması durumunda idari şartname hükümlerinin sözleşme tasarısı hükümlerinden önce gelmesi nedeniyle söz konusu belirsizliğin Kanunun 5 inci maddesine ve diğer mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
2- İdari şartnamede belirtilmemesine rağmen sözleşme tasarısının 7.2 nci maddesinde tüm personele Kanunun belirlediği asgari ücret ve 2 adet güvenlik amirine asgari ücretin % 45 fazlası diğer personele (56 kişi) asgari ücretin % 31 fazlası hükmüne yer verildiği, söz konusu hükümden çalışacak personele asgari ücret ve % fazlasının ödeneceğinin anlaşıldığı, sözleşme tasarısında “ve” denilmek suretiyle tereddüt yaratıldığı,
3- Sözleşme tasarısının 20 nci maddesi boş bırakılmasına rağmen teknik şartnamenin 12 nci maddesinde kayıt ve tutanakların nev’inin belirtildiği,
İhale dokümanındaki çelişkilerde sözleşme tasarısının teknik şartnameye göre daha öncelikli olması nedeniyle hak ediş ödemelerinde ihtilafların doğacağı, teknik şartnamede belirtilen belgelerin sunulmadan hak ediş ödemesi yapılamayacağı anlaşıldığından mevcut çelişkinin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen saydamlık ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil edeceği,
4- Teknik şartnamenin şirketin ilgili proje yöneticisi marifetiyle (güvenlik şirket yetkililerince) başlığının (a) maddesinde; Çalışma saatleri dışında bir sistem dahilinde ve periyodik belirsiz zamanlı olarak, günde en az bir kez (18.00 – 06.00 saatleri arasında) şirket merkezinden mobil nöbetçi denetim personeli/ekibi görevlendirerek yürütecektir. Denetim ve kontrol sonuçları ile yapılan işlemler her gün görevli şirket proje yöneticisi veya şirket nöbetçi denetim personeli tarafından “vardiyalı hizmet defteri”ne kaydedilip, imza altına alınacak ve bu işler Savunma Uzmanlığı tarafından denetlenecektir. (Genel Müdürlüğümüz için) hükmünden işin 24 saat esasına göre yürütüleceği anlaşılmasına rağmen vardiyaların ve vardiyadaki personel sayılarının teknik şartnamede belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,
Kamu İhale Genel Tebliğinin ihale dokümanında, çalışacak personel sayısı her vardiya veya hafta sonlan için farklı belirlenmişse ya da günlük vardiya sayıları eşit değilse; haftalık toplam çalışma süresinin haftalık çalışma süresi olan 45 saate bölünmesi suretiyle gerekli olan toplam personel sayısı tespit edilecektir hükmüne aykırı hareket edilerek personellerin çalışma saatleri ve vardiyalarının belirtilmediği, bu durumda İş Kanunu gereği personelin vardiyaları belli olamamasının işveren/işçi sözleşmelerinde belirsizlik yaratacağı, bu durumun iş mevzuatı ve 4734 sayılı Kanununun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
5- Teknik şartnamenin bazı maddelerinde İş Kanunu olarak 1475 ve 4857 sayılı Kanunlara atıf yapıldığı, teknik şartnamede yürürlükten kaldırılmış olan kanun hükümlerine yer verilmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında ihtilaflara neden olacağından mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
6- Teknik şartnamenin 16.1 inci maddesinde çalışacak personelin 45 yaşından gün almamış olması gerektiği belirtilmesine rağmen 23.B.1 maddesinde ise personelin 50 yaşını geçmemiş olması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemenin tereddüt yarattığı, çelişkili düzenlemenin sözleşmenin ifasında cezalar ve kesintilerin uygulanmasında sorunlara neden olacağı ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
7- Teknik şartnamenin “B- Güvenlik Görevlileri İçin Aranan Şartlar; Nitelikler ve Çalışma Kuralları” başlıklı maddesinin 36ncı maddesinin Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Hizmet Binası Güvenlik Görevlileri; a-Merkezlerde vardiya usulü 24 saat esasına göre 8 saat çalışılıp 16 saat dinlendirilecektir maddesi hükmüne göre personelin 48 çalışması gerektiğinin anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu gereği haftalık çalışma süresi 45 saati geçemeyeceğinden ve ihale dokümanında personelin çalışma esaslarında vardiyalar belirtilmediğinden söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
8- Teknik şartnamenin 24.18 inci maddesinde hafta sonları ve resmi tatil günlerinde de yukarıda sıralanan hükümler aynen tatbik edilecektir hükmüne yer verildiği, ancak idari şartnamenin ve ihale dokümanının başka bir yerinde resmi ve dini tatil ve yılbaşı tatilinde çalışma yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir hükmün yer almadığı,
İdari şartnamenin 13 üncü maddesi gereğince iş yerinin görülmesinde; ihale konusu hizmette resmi ve dini tatil ve yılbaşı tatilinde personel çalıştırıldığının tespit edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre işin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğinden anılan Tebliğ hükmüne aykırı hareket edildiği, ayrıca bu günlerde personele ücret ödenmesine rağmen yükleniciye ödenmemesinin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
9- Sözleşme tasarısında tüm personelin asgari ücretin üzerinde ücret alacağının belirtildiği,
İdari Şartnamenin 48 inci maddesi ile sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde fiyat farkının verileceği, fiyat farkının 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 28.04.2005 tarih ve 2005/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile anılan fiyat farkı Kararnamesinin 8 inci maddesine göre yapılacağı ve 7 inci maddenin uygulanmayacağının belirtildiği, ancak fiyat farkının sadece asgari ücrete ve buna bağlı sigorta primlerine uygulanacağı hükmüne yer verilerek işin yürütülmesinde asgari ücretin üzerindeki yüzdelere göre değil sadece asgari ücretler arasındaki farkın verileceği anlamına geldiği,
Söz konusu düzenlemenin asgari ücretin üzerinde ücret alacak personel için anılan Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 ve 8 inci maddesine göre yapılacağı hükmüne yer verilmesi gerektiği, bu durumda sözleşmenin uygulanmasında hem yüklenicinin hem de personelin zarar görmesine neden olunacağı, düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 05.08.2008 tarih ve 42 sayılı Genelgesinin fiyat farkı hükmü ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Sonuç olarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan standart form ve Tip İdari Şartnamenin kullanılması zorunlu olup idarelerin ihale dokümanını daha özenle hazırlamaları ve mevzuat hükümlerini dikkate almaları gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu kabul edilse bile ihale dokümanını oluşturan belgelerin her birinin farklı unsurları içerdiği, mevcut ihale dokümanı ile ihalenin gerçekleştirilmesinin telafisi mümkün olmayan kayıplara neden olacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“26.1 İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.
26.2 (26.1) inci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış yada farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.
26.3Ayrıca
26.3.1 İşçilik ücreti ve diğer işçilik ödemeleri yükleniciye ait olup, teklif fiyatına dahildir.
26.3.2 Özel güvenlik birimlerinde istihdam edilen özel güvenlik personelinin özel güvenlik mali sorumluluk yüklenici tarafından karşılanacak olup, sigorta poliçe bedelleri teklif fiyata dahildir.
26.3.3 Özel güvenlik personeli tarafından kullanılacak malzemeler yüklenici tarafından karşılanacak olup, bedelleri teklif fiyata dahildir.
26.4 Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV) ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5 Personelin iş kazaları sigortası prim oranı ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1,5 olarak tespit edilmiştir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısının “Sözleşme Bedeline Dahil Olan Masraflar” başlıklı 7 nci maddesinde;
“7.1 Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ilgili mevzuat gereğince yapılacak olan ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir.
7.2 5188 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına uygun şekilde ayni olarak verilecek 58 kişinin giyeceği yazlık ve kışlık tek tip elbiselerin bedeli (ayrıntısı Teknik Şartnamede mevcuttur)
- 5188 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre yapılması zorunlu olan Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigorta bedeli (58 güvenlik görevlisi için),
- 58 Kişiye kişi başı aylık yemek bedeli (26 gün x 7,69) brüt 199,94 YTL (personele nakdi olarak ödenecek ve tahakkuk bordrosunda gösterilecektir).
- 58 Kişiye kişi başı aylık yol bedeli (26 gün x 5,64) brüt 146,64 YTL (personele nakdi olarak ödenecek ve tahakkuk bordrosunda gösterilecektir).
-Tüm personele Kanunun belirlediği asgari ücret ve 2 adet güvenlik amirine asgari ücretin %45 fazlası, diğer personele (56 kişi) asgari ücretin %31 fazlası,
Yukarıda belertilen hususlar teklif fiyata dahildir” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin Yüklenici Özel Güvenlik Şirketince Temin Edilerek Gerek Özel Güvenlik Hizmetinde İstihdam Edilecek Olan Özel Güvenlik Personeli Bazında, Gerek Özel Güvenlik Ekibi Bazında Tahsisi ve Kullanımı Gereken Kılık, Kıyafet, Gereç ve Donanım İle Genel Müdürlük Kullanımına Tahsis Edilecek Gereçlere İlişkin Yüklenici Özel Güvenlik Şirketi Yükümlülükleri” başlıklı 18 inci maddesinin 13 üncü alt maddesinde personele verilecek giyime ilişkin, 17 nci maddesinde de araç gereç ekipmanlara ilişkin listeye yer verilmiştir.
Özel güvenlik hizmeti personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup, Kamu İhale Genel Tebliğinin “G- Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin birinci fıkrasında; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde uyulması gereken hususlar belirtilerek idari şartnamenin 26 ncı maddesinde idarece öngörülmesi halinde teklif fiyata dahil edilecek ücretler, yol, yemek, giyim bedeli ve bayram resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşında yaptırılacak çalışmalara ilişkin düzenlemelerin nasıl yapılacağına ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “teklif fiyata dahil masrafları”n düzenlendiği 26 ncı maddesinin 15 nolu dipnotunda;
“A-Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;
1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi bordroda gösterilmesi istenilen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile,
2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde ( %) kaç fazlası olması gerektiği,
Bu maddede belirtilerek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyim bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; teklif fiyata dahil olan masrafların neler olduğu belirtilmiş ancak bu masrafların hesaplanabilmesi için belirtilmesi gereken personel sayısı, ücret sıkalası, yol ve yemek bedelinin verilip verilmeyeceğine ve verilmesi halinde kaç gün ve hangi tutar üzerinden verileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmemiş, bu hususlar Sözleşme Tasarısının 7 inci maddesinde yer almıştır.
İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olacak giderlerin açıkça düzenlenmesi gerekirken bu hususlara sözleşme tasarısının 7 nci maddesinde yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu ancak ve ihale dokümanının bir bütün olduğu dikkate alındığında isteklilerin sözleşme tasarısının ilgili maddesindeki düzenlemeler çerçevesinde tekliflerini verebilecekleri düşünülebilir ise de; ihale dokümanında hangi düzenlemelerin ne şekilde ve nerede yapılacağının Tip İdari Şartname ve Tip Sözleşme Tasarısında dipnotlarıyla birlikte açıkça düzenlendiği ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konulara ilişkin açıklamaların yapıldığı, ayrıca İdarelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 21 nci maddesinin idarelerin ihtiyaç duyduğu hizmet alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanını esas alarak hazırlaması gerektiği hükmünden hareketle idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olacak giderlerin açıkça düzenlenmemesinin anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi tarafından “Tüm personele Kanunun belirlediği asgari ücret” cümlesinin devamında gelen ”ve “ bağlacı ile isteklilerin tereddüde düşürüldüğünü iddia etmekte ise de; bahse konu ihalenin 58 personel ile özel güvenlik alımı hizmeti olduğu ve bu 58 personelden 2 personelin güvenlik amiri olduğu dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin devamından 2 adet güvenlik amirine asgari ücretin %45 fazlası diğer personele (56 kişi) asgari ücretin %31 fazlası ödeneceği açıkça anlaşıldığından ayrıca bahse konu ihalede 20 adet ihale dokümanı satıldığı ve 10 isteklinin teklif verdiği göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin Yüklenici Özel Güvenlik Şirketince Sağlanacak Özel Güvenlik Hizmetine İlişkin Olarak Kayıt Tutulması Zorunluluğu ve Yükümlülükleri” başlıklı 12 nci maddesinde;
“Yüklenici özel güvenlik şirketi; hizmet ve görevlerin yürütülmesine ilişkin olarak, aşağıda belirtilen kayıtların düzenli olarak tutulmasını, Genel Müdürlük/taşra birimlerimizde denetim ve onaylarına tabi tutulmasını, muhafazasını ve işlemi bitmiş olanların Savunma Uzmanlığına/taşra birimlerimize teslim edilmesini sağlamakla yükümlü olacaktır.
1- Aylık Vardiya ve Görevlendirme Çizelgesi,
2- Vardiya Devir Teslim Defteri,
3- Vardiya Tutanak Defteri,
4- Misafir Araç Kayıt Defteri,
5- Mesai Dışında Çalışmaya Kalan –Çalışmaya Gelen Personel Kayıt Defteri/Bilgisayar Programı,
6- Devriye Kontrol Formu,
7- Ziyaretçi Silah Teslim-Tesellüm Makbuzu,
8- Kuruma Giriş-Çıkış Yapan Kurum Dışı Araçlar Giriş-Çıkış Kayıt Defteri,
9- Oda Anahtarları Günlük Teslim-Tesellüm ve Oda Kapama-Açma Formu,
10- Çalışma Saatleri Dışında ve Tatil Günlerinde Kapalı Garaj, Açık Otoparkta Kalan Araçlar Günlük Tespit Formu,
11- Hizmet ve görevler veya duyulacak ihtiyaçlar gereği Savunma Uzmanlığınca /Taşra Birimlerimizce ileride gerekli görülebilecek diğer kayıtlar” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşme tasarısının “İşin Yürütülmesine İlişkin Kayıt ve Tutanaklar” başlıklı 20 nci maddesi boş bırakılmıştır. Tip Sözleşme Tasarısının 26 no’lu dipnotunda; “İşin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir” açıklaması yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İlgili Kayıtlar” başlıklı 34 üncü maddesinde;
“İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.
Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz ve ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gönderildiği tarihten başlamak üzere , 10 gün süre veriler. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara etlenir.
Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibarıyla tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hak ediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” açıklaması yer almaktadır.
Her ne kadar sözleşme tasarısının “İşin Yürütülmesine İlişkin Kayıt ve Tutanaklar” başlıklı maddesi boş bırakılmış, söz konusu düzenlemeye Teknik Şartnamede yer verilmiş ise de işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulacağından söz konusu düzenlemenin teklif verilmesini engellemeyeceği gibi hak ediş ödemelerinde de sorun yaratmayacağı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Yüklenici Özel Güvenlik Şirketince Sağlanacak Özel Güvenlik Hizmetinde İstihdam Edilecek Özel Güvenlik Görevlilerinin Gözetim ve Denetim ve Kontrollerine İlişkin Yüklenici ve Özel Güvenlik Şirketinin Yükümlülükleri-Kurumumuzun Denetim Yetkisi ve Kurumumuz Denetimi Sonucuna İlişkin Olarak Yüklenici Özel Güvenlik Şirketi Yükümlülükleri” başlıklı 13 üncü maddesinin “şirketin ilgili proje yöneticisi marifetiyle (güvenlik şirket yetkililerince)” alt başlığının (a) maddesinde; “Çalışma saatleri dışında bir sistem dahilinde ve periyodik belirsiz zamanlı olarak, günde en az bir kez (18.00 – 06.00 saatleri arasında) şirket merkezinden mobil nöbetçi denetim personeli/ekibi görevlendirerek yürütecektir. Denetim ve kontrol sonuçları ile yapılan işlemler her gün görevli Şirket Proje Yöneticisi veya Şirket Nöbetçi Denetim Personeli tarafından “Vardiyalı Hizmet Defteri”ne kaydedilip, imza altına alınacak ve bu işler Savunma Uzmanlığı tarafından denetlenecektir. (Genel Müdürlüğümüz için)” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemeden işin 24 saat esasına göre yürütüleceği anlaşılmasına rağmen vardiyaların ve vardiyadaki personel sayılarının teknik şartnamede belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ise de;
Teknik şartnamenin 25 inci maddesinde iller itibarıyla çalışacak personeller;
Güvenlik Elemanı Alınacak Birimler: Adet
1- Aliağa Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
2- Büyükdere Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 6
3- Çanakkale Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 6
4- Karaköy Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
5- Kdz. Ereğli Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
6- Mersin Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
7- Genel Müdürlük Merkez Binası 10
8- İzmir Derince Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
9- İskenderun Sahil Sağlık Denetleme Merkezi 4
10-Urla Sahil Sağlık Koruma Yeri Müdürlüğü 12
olarak belirlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri” başlıklı bölümünün 3 üncü maddesinde; “İhale dokümanında günlük vardiya sayısı ile vardiyada kaç personel çalıştırılacağı ve haftada çalışılacak gün sayısı belirtilmeden sadece çalışacak toplam güvenlik personeli sayısı belirtilmiş ise, ihale dokümanındaki toplam personel sayısı dikkate alınarak teklif verilecek ve teklifler değerlendirilecektir. İşin gerçekleşmesi aşamasında ise haftalık 45 saat olan çalışma süresi aşılmamak kaydıyla, ihale dokümanında öngörülen personel sayısı üzerinden iş programı yapılmak suretiyle vardiya sayıları, her vardiyada çalışacak personel sayısı ve haftalık gün sayısı belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır. İdarenin, isteklilerin ve sözleşmenin imzalanması sonrasında yüklenicinin anılan Tebliğ hükmü çerçevesinde işlem tesis etmesi gerekeceğinden söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibi tarafından teknik şartnamenin bazı maddelerinde İş Kanunu olarak 1475 ve 4857 sayılı Kanunlara atıf yapıldığı, teknik şartnamede yürürlükten kaldırılmış olan kanun hükümlerine yer verilmesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında ihtilaflara neden olacağından mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Teknik Şartnamenin “Yüklenici Özel Güvenlik şirketinin, Sağlayacağı Özel Güvenlik Hizmetine İlişkin Sorumluluk Esasları” başlıklı 15 inci maddesinin 4 üncü alt maddesinde; “Görevlendirileceği özel güvenlik görevlilerine ilişkin olarak; 1475 sayılı İş Kanunu ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği mevzuatının gereklerini yürütmek ve gerekli tüm önlemleri almakla yüklenici özel güvenlik şirketi yükümlü ve sorumludur” denilmekte,
Aynı Şartnamenin “…Özel Güvenlik Görevlilerinin Çalışma Esasları, Unvan ve Miktarları, Çalışma Saatleri ve Görev Yerleri İle Bu Hususlara İlişkin Yüklenici Firma Yükümlülükleri” başlıklı 19 uncu maddesinin 1 inci alt maddesinde de; “…Özel güvenlik personelinin 4857 sayılı Kanun çerçevesinde haftalık izin durumu idare tarafından belirlenir, çalışma saatleri idarece belirlenir ve işyerinin konumu ve özelliğine göre düzenlenir” açıklaması yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 16.16.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, anılan Kanununun 120 nci maddesi gereğince 25.08.1971 tarih ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi “kıdem tazminatı”na ilişkin hükümleri içermektedir.
Bir hukuk sisteminde ilgili mevzuatında aksine bir hüküm bulunmadığı sürece yürürlükteki Kanun hükümlerinin uygulanması hukukun temel kurallarından olduğu dikkate alındığında kıdem tazminatını ilgilendiren hususlarda 1475 sayılı Kanun hükümleri, geri kalan işçi-işveren ilişkisi açısından da 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden söz konusu düzenlemede mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Yüklenici Özel Güvenlik Şirketince Sağlanacak Özel Güvenlik Hizmetinde İstihdam Edilecek Olan Özel Güvenlik Görevlilerinin Seçimine İlişkin Kriterler-Bu Kriterlere ve Belgelerine İlişkin Yüklenici Özel Güvenlik Şirketi Yükümlülükleri” başlıklı 16 ncı maddesinde; Yüklenici Özel Güvenlik Şirketinin Kuruma sağlayacağı özel güvenlik hizmetinde mutlaka belirtilen kriterlere uygun “özel güvenlik görevlilerini” istihdam edecekleri belirtilmiş ve b-özel şartlar başlıklı alt maddesinde; güvenlik görevlilerinin 18 yaşını doldurmuş 45 yaşından gün almamış olmaları istenilmiştir.
Aynı Şartnamenin “Özel Şartlar” başlıklı 23 üncü maddesinin B- Güvenlik Görevlileri İçin Aranan Şartlar, Nitelikler ve Çalışma Koşulları” başlıklı 1 nci maddesinde de; “Yüklenici tarafından Kurumda çalıştırılacak özel güvenlik görevlileri 50 yaşını geçmeyecek ve 5188 sayılı Yasa ve buna ilişkin Yönetmelikte belirtilen ve özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlara haiz olacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinin 5 inci fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir” hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmelik hükmü gereği ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede Teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddelerinde çalıştırılacak güvenlik görevlisinin yaşının üst sınırının farklı farklı belirlendiği görülmüş olup, söz konusu düzenlemenin anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Özel Şartlar” başlıklı 23 üncü maddesinin “B-Güvenlik Görevlileri İçin Aranan Şartlar, Nitelikler ve Çalışma Kurallar” alt maddesinin 36 ncı maddesinde;
“Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü hizmet binası güvenlik görevlileri;
a-Merkezlerde vardiya usulü 24 saat esasına göre 8 saat çalışıp, 16 saat dinlenecektir” düzenlemesine,
Aynı Şartnamenin “…Özel Güvenlik Görevlilerinin Çalışma Esasları, Unvan ve Miktarları, Çalışma Saatleri ve Görev Yerleri İle Bu Hususlara İlişkin Yüklenici Firma Yükümlülükleri” başlıklı 19 uncu maddesinin 5 inci alt maddesinde de;
“Yüklenici özel güvenlik şirketi; görevleri sırasında, görevlilerin yemek ve ara dinlenmeleri ile zaruri ihtiyaçları nedenleriyle, görev yerlerinden izin verilerek ayrılmalarını ve bu şekilde boşalacak görev yerlerinde yapılacak değiştirici ve tamamlayıcı uygulamaların bir sistematik dahilinde ve ara dinlenmesinin vardiya süresince parça parça, aralıklı olarak düzenlenmesini ve yürütülmesini, bu nedenlerle hizmet ve görevlerde, görev yerlerinde aksaklık olmamasını sağlayacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Diğer taraftan; 4857 sayılı İş Kanununun “çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmadıkça bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanunun “Ara dinlenmesi” başlıklı 68 inci maddesinde;
“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;
a- Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
b- Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,
c- Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,
Ara dinlenmesi verilir.
Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.
Ancak, bu süreler iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullanılabilir.
Dinlenmeler o işyerindeki işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.
Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin 19 uncu maddesinde ara dinlenmeye ilişkin düzenlemeye yer verildiğinin görülmesi ve İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi ve 68 inci maddesinde çalışma sürelerine bağlı olarak ara dinlenmesine ilişkin belirlenen en az süreler göz önünde bulundurulduğunda teknik şartnamenin bahse konu maddesinde yapılan düzenlemede çalışma süresinin haftalık 45 saati geçmediği görüldüğünden teknik şartnamede yapılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamede resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü personel çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; teknik şartnamenin “…Özel Güvenlik Görevlilerinin Çalışma Esasları, Unvan ve Miktarları, Çalışma Saatleri ve Görev Yerleri ile Bu Hususlara İlişkin Yüklenici Firma Yükümlülükleri” başlıklı 19 uncu maddesinin 1 inci alt maddesinde; “Yüklenici, Kurumun genel güvenliğini, 24 saat süre ile aralıksız sağlayacaktır. Özel güvenlik elemanları idarenin uygun göreceği şekilde vardiyalar halinde çalıştırılacaktır….” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin “Koruma ve Güvenlik Hizmetleri” başlıklı 24 üncü maddesinin 16 ncı alt maddesinde; “Yüklenici şirketin güvenlik görevlileri gece ve gündüz sürdürdükleri nöbet hizmetinde sırasıyla Kurumun yöneticilerinin denetimi ve kontrolü altında görev yapacaktır. Acil durumlarda güvenlik personeli adı geçen yetkililerle derhal temasa geçecektir.” düzenlemesi,
Aynı maddenin “Koruma ve Güvenlik Hizmetleri” başlıklı 24 üncü maddesinin 18 inci alt maddesinde; “Hafta sonları ve resmi tatil günlerinde de yukarıda sıralanan hükümler aynen tatbik edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale konusu işin niteliği göz önüne alındığından ihale dokümanında resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü personel çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir düzenlemesinin bulunmaması, başvuru sahibinin idari şartnamenin 13 üncü maddesi gereğince iş yerinin görülmesinde iş yerinde ihale konusu hizmette resmi ve dini tatil ve yılbaşı tatilinde personel çalıştırıldığının tespit edildiğinin belirtilmesine rağmen idarenin bu konuda herhangi bir açıklamasının bulunmadığının görülmesi bunun yanı sıra idarenin teknik şartnamenin muhtelif maddelerinden işin 24 saat esasına göre vardiyalı bir şekilde yürütüleceği (teknik şartnamenin 2.A.36, 2.B.1, 2.B.2, 13.9, 13.14, 17.3, 24.16, 25.B.11 maddeleri) ve vardiyalı çalışmanın resmi tatil günlerinde de devam edeceğinin anlaşılması karşısında ihale dokümanında resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalıştırılacak özel güvenlik personeli sayısına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “G-Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri” başlıklı bölümün 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İşin süresi dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü özel güvenlik personeli çalıştırılacak ise personel sayısı ihale dokümanında açıkça belirtilecek ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır” açıklaması yer almaktadır.
Teklif fiyatının oluşturulabilmesi için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca bu günlerde yaptırılacak çalışmaların ücretlerinin hesaplanabilmesi için bu sürenin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğinden söz konu dokümanda bu sürelere yer verilmemesi ihalede teklif fiyatının oluşmasını engellediği sonucuna varılmıştır.
9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 48 inci maddesi ile sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde fiyat farkının verileceği, fiyat farkının 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilgili 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikle ilgili kararın 8 inci maddesi doğrultusunda ödeneceği düzenlemesi yapılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 2 inci maddesinde; “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edecekleri hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür” hükmünü içermekte olup, aynı Esasların 4 üncü maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur. Bu bağlamda incelemeye konu ihalede fiyat farkı ödenmesine ilişkin idari şartnamenin 48 ve sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde yer alan düzenlemenin söz konusu Esaslara uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
İdari Şartnamenin 19 uncu maddesinde ihalede götürü bedel teklif alınacağı belirtilmiş, İdari Şartnamenin 51 nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısının 30 uncu maddesinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve iş artışına ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ancak Teknik Şartnamenin “özel şartlar” başlıklı 23 üncü maddesinin A.3 alt maddesinde; “Sabotaj ve terör eylemlerinin artması durumunda, bu kapsamda Kurumca alınması gereken ek önlemler paralelinde yüklenici, Güvenlik Müdürlüğü ile koordine sağlayarak, özel güvenlik görevlileri ve ihtiyaç duyulacak araç ve gereçle birlikte koruyucu güvenlik önlemlerini arttıracaktır. Konuya ilişkin doğabilecek ilave personel maliyetleri ihale rakamları çerçevesinde, ekipman ve malzeme maliyetleri ise yüklenici ile Kurum arasında yapılacak görüşmelerle çözümlenecektir. Kriz,Olağanüstü Hal, Sıkıyönetim, Seferberlik ve savaş hallerinde, üst makamlardan gelecek direktifler doğrultusunda alınması gerekli güvenlik önlemleri Yüklenici tarafından alınarak icra edilecektir.” düzenlemesi yapılarak bahse konu ihalede iş artışına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Kanununun ”sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının olması halinde, artışa konu iş;
a- Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b- İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII- Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı” başlıklı maddesinde de; 4735 sayılı kanunun 24 üncü maddesi hükümleri hatırlatılarak götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacağı belirtilmiştir.
Bahse konu ihalenin götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen bir ihale olduğu ve İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında iş artışına ilişkin bir düzenleme yapılmamasına rağmen Teknik Şartnamede iş artışına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi 4735 sayılı Kanunun 25 ve anılan Tebliğ hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “Özel Şartlar” başlıklı 23 üncü maddesinde “Yüklenici tarafından kurumda çalıştırılacak özel güvenlik görevlileri 50 yaşını geçmeyecek” düzenlemelerine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun “Çalıştırma yaşı ve çocuklarda çalıştırma yasağı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.
Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.
Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.
Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü yer almaktadır.
İşin yürütülmesi sırasında çalıştırılacak olan personelin nitelikleriyle ilgili idarelerin her ne kadar takdir hakkı bulunmakta ise de, idare tarafından çalıştırılacak olan güvenlik görevlisinin çalışma yaşının; 50 yaş ile sınırlandırılmış olmasına yönelik yapılan düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanununun 71 inci maddesi ile Anayasanın 49 uncu maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)