(4734 S. K. m. 5, 56) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 17)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UM.III-5074
Şikayetçi:
Filmed Tıbbi Cih. Paz. ve Tic. Ltd. Şti. Yeni Çamlıca Mah. Baraj Yolu Cad. Aral Sok. Özkanca İş Mer. No:4 K:2 34779 Ataşehir Ümraniye/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Cumhuriyet Bulvarı No:1 Kat:4 Konak/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
07.11.2008 / 31336
Başvuruya konu ihale:
2008/155228 İhale Kayıt Numaralı “HDTV Video Endeskopi Sistemi Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve III.M.46.63.G023/2008-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 17.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “HDTV Video Endeskopi Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Filmed Tıbbi Cih. Paz. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.11.2008 tarih ve 31336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teknik şartnamenin Mega A.Ş.’nin Ankara distribütörü olduğu Olympus markayı tarif ettiği, anılan firmanın ihaleye tek başına girip fahiş fiyat teklif ettiği ve idareyi zarara uğrattığı,
2) 26.09.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ihalenin 17.10.2008 tarihinde yapıldığı, idari şartnamenin 13.2 maddesine göre idarenin ihale tarihinden 10 gün önce bilgi vermesi gerekirken, idare kararının ihale tarihinden 11 gün sonra 28.10.2008 tarihinde postaya verildiği, idarenin yasal sürelere uymadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığından teknik görüş talep edilmiştir. 22.12.2008 tarihinde faks ile Kuruma iletilen bilirkişi raporunda;
“1) Endoskopi teknolojisinde büyük gelişmeler olmuştur. Bu teknolojileri geliştiren firmalar da bir birinden farklı alanlarda diğerlerine üstünlük sağlamaya başlamışlardır. Birinde olan ileri bir teknoloji diğerlerinde bulunmamaktadır. Bu nedenle endoskopların hangi amaç için satın alındıkları çok önemlidir. Günlük endoskopik işlemlerin yapılması ve rutin endoskopi hizmeti için alınan endoskopların şartnamesinde genel özellikler yazılarak tüm firmaların katılması ve maliyetin düşürülmesi yaklaşımı daha doğrudur. Ancak kanserlerin erken tanısı, ileri endoskopik tedavi yöntemleri gibi özel amaçlar için alınacak endoskoplarda şartnamelerin amaca göre düzenlenmesi gerekir. Bu ikinci durumda bütün firmaların istenilen teknolojik özellikleri temin etmesi mümkün olmayacaktır.
2) Bu ihale de alınan endoskopların hangi amaçla kullanılacağı açık olarak yazılmamıştır. Ancak istenen şartlar incelendiğinde HDTV processor ve soğuk ışık kaynağı özelliklerinden ikincisinde kanser erken tanısında kullanılmak amacıyla “Narrow Band” teknolojisi bulunması istenmektedir. Bu amaçla kullanılacak cihazlar yalnızca Olympus ve Pentax firmalarında mevcuttur. Bu firmalar ihaleye girebilir.
3) Diğer şartlar incelendiğinde şartnamedeki belli özelliklerin teknik üstünlük sağlamayan sadece belli bir firmanın üretim şekliyle alakalı olan şartlar mevcuttur. Bunların şartnamede olmaması rekabet açısından daha yararlı olacaktır. Bunlar aşağıda sıralanmıştır:
a) HDTV Video Processor ve Soğuk Işık Kaynağı ile ilgili özelliklerde:
i) 1. nolu maddede alınacak sistemin color CCD´li olması istenmiştir. Eşdeğer veya daha üstün görüntü kalitesine sahip farklı CCD´Ierin uygun fiyatla teklif edilmesi durumunda bunların alınması da mümkündür, o yüzden color CCD şartının konmaması kurum menfaatine olabilir,
ii) 3 nolu maddede videoprocessor ve soğuk ışık kaynağının bütünleşik olmaması ayrı ayrı cihazlar olması şartı getirilmiştir. Bu önemli bir teknik üstünlük getirmeyen, üretim tarzı farklılıkları nedeniyle bazı firmaların ihaleye katılamamasına yol açan bir özellik olup, şartnameden çıkarılması uygundur.
iii) 6. nolu maddenin şartlara yazılması gereksizdir. (Teknik hata 7)
iv) 12. maddede olması gereken çıkışlardan digital İlle çıkışının çıkarılması önerilir. Önemli bir üstünlük getirmemektedir.
v) 22. maddede istenen XD Picture kartı markaya özgü bir özellik olup teknik üstünlük getirmemektedir. SD Kart, Compact flash disk, XD Picture kart gibi herhangi bir kayıt sisteminin bulunması aynı fonksiyonu yerine getirecektir.
b) HDTV Videogastroskop
i) 10 nolu madde: Modern sistemlerde tüm firmaların cihazlarla elektrokoter kullanılabilmektedir. Bu maddenin yazılması gerekli değildir.
ii) 11 maddenin en az 2 ışık demeti şeklinde yazılması kurumun menfaatlari açısından daha yararlı olacaktır.
iii) 13. madde; Biyopsi kanalı olan tüm standart gastroskoplarla varis band ligasyonu yapılabilmektedir. Bu nedenle bu şartta gerekli değildir.
c) Diğer
i) Bilgisayar arşivleme sisteminde istenen bilgisayar özellikleri için en az ibaresi kullanılması önerilir. Yine bilgisayar arşivleme sisteminde 4 maddede belirtilen kayıt süresi içinde en az ifadesi eklenmesi yararlı olacaktır. 10 maddenin ise gereksiz olduğu düşüncesindeyiz.
Bu ihalede alınacak cihazlarda olması istenen özelliklerde HDTV sistem olması cihazda önemli bir görüntü kalitesi artışı yapması, geleceğin standardı olması dolayısıyla haklı bulunmuştur. Narrow Band görüntüleme teknolojisi de görüntü kalitesinde bazı üstünlükler sağlamaktadır. Bu iki temel özelliğin talep edilmesi satın alma amaçlarıyla da örtüşmesi durumunda uygun bir yaklaşım olduğu düşüncesindeyiz.
Gönderilen dosyada tek firmanın teklifi bulunmaktadır. Bu nedenle diğer firmaların teklif edecekleri ürünlerin istenen şartlan taşıyıp taşımadıkları anlaşılamamıştır. Üretici firmaların web sitelerinden yapılan araştırma ve kendi tecrübelerimiz sonucunda yukarda ki maddelerin olmamasının kurum menfaatleri açısından daha yararlı olacağı sonucunda varılmıştır.
Sonuç olarak ihaleye başvuran diğer firmalar şartnamede yukarda değiştirilmesini önerdiğimiz şartları taşımadıkları için elenmişse şartnamenin düzeltilerek yeniden ihale yapılması önerilir. Ancak verilen teklifler bir önceki paragrafta ve şartnamenin kalan maddelerinde belirtilen temel özellikleri karşılamıyorsa istenen şartları yerine getirememiş olacaklarından ihalenin tekrar edilmesine gerek olmayacağı kanaatindeyiz.”
Görüldüğü üzere, bilirkişi raporunun 3 üncü maddesinde, maddede belirtilen teknik özelliklerin belli bir markanın üretim şekliyle alakalı olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartnameler” başlıklı 17 nci maddesinde; “Gerek duyulması halinde alınacak malın teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
İhale konusu mal alımının her türlü özelliğini belirten teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına ihale yoluyla hazırlattırılabilir.” hükmü yer almıştır.
İhaleye ait teknik şartnamede, Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükmüne aykırı olarak belirli bir markaya yönelik özellik ve tanımlamalara yer verildiği anlaşılmaktadır.
İhalenin yaklaşık maliyeti belirlenirken fiyat araştırılması yapıldığı, bu amaçla üç firmadan teklif istenildiği, sadece Mega Özel Sağlık Hiz. ve Med. Ürn. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif verildiği, yine ihalede dört adet ihale dokümanı satın alındığı ancak sadece Mega Özel Sağlık Hiz. ve Med. Ürn. San. ve Tic. A.Ş. tarafından ihaleye katılım sağlandığı, diğer üç firmanın ise ihale dokümanına şikayet başvurusunda bulundukları ihale işlem dosyasından anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almıştır.
İhalede rekabetin sağlanamadığı, dolayısıyla Kanunun 5 inci maddesine de aykırılık bulunduğu açıktır.
Teknik şartnamenin Yönetmelik hükmüne aykırı olarak düzenlenmiş olması ve bunun neticesi olarak ihalede rekabetin sağlanamamış olması nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptali gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 26.09.2008 tarihinde idareye vermiş olduğu dilekçesinde hem teknik şartnamenin belli bir markayı tarif ettiği yönünde şikayetini belirttiği, hem de ihaleye katılabilmeleri için teknik şartnamede dilekçede belirtilen hususlarda değişiklik yapılması talep ettiği anlaşılmıştır. İhale, 17.10.2008 tarihinde yapılmıştır. İdarenin başvuru sahibinin zeyilname talebini uygun görmeyerek, başvuruyu şikayet başvurusu olarak ele aldığı ve başvuru hakkında 28.10.2008 tarihinde karar aldığı ve aynı tarihte kararın idarenin giden evrakına kaydedildiği anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin 13.2 maddesinde; “Açıklama talebinin uygun görülmesi halinde, idarece yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan tüm isteklilere yazılı olarak iadeli taahhütlü mektupla gönderilir veya imza karşılığı elden verilir. İdarenin bu yazılı açıklaması, son teklif verme gününden en az on gün önce tüm isteklilerin bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde yapılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.
İdari şartnamenin söz konusu düzenlemesi ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlara ilişkin olarak yapılan açıklama taleplerine yönelik olarak idarenin cevap süresine ilişkin bir düzenlemedir. Ancak, incelen ihalede başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlara ilişkin olarak açıklama talebinde bulunulmamış olup, ihale dokümanı ile ilgili olarak şikayet ve değişiklik talebinde bulunulmuştur. Bu itibarla idarenin, idari şartnamenin 13.2 maddesindeki süreyi gözetmesi gerekmemektedir. Başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde “…İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.” hükmü bulunmaktadır. İdare tarafından şikayet hakkındaki kararın 30 günlük süre geçirilerek verildiği görülmektedir. Ancak, aynı Kanun maddesi uyarınca belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğinden idarenin Kanunda öngörülen süre içinde şikayet hakkında karar almamış olması sonuca etkili bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokuğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 4 adet ihale dökümanının satın alındığı 1 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen teklifin yaklaşık maliyete yakın olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)