(4734 S. K. m. 54, 56, 65)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 52
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-5192
Şikayetçi:
Bozgüney yem.Tem. İlç. Elk. İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti., İhsaniye Mah. 4920 Sok. No:51/2 MERSİN
İhaleyi yapan idare:
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, İhsaniye Mah. 4935 Sokak No:3 33079 MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
17.11.2008 / 32616
Başvuruya konu ihale:
2008/148208 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil; Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
24.12.2008 tarih ve III.H.48.02.0097/2008-85E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 31.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil; Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bozgüney Yem. Tem. İlç. Elk. İnş. ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.11.2008 tarih ve 32616 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
2) Tespit edilen aykırılığa ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere Yükseköğretim Kurulu’na bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye ait tip sözleşmenin 13 üncü maddesinde; “İhale dokümanındaki şartlara uygun olarak fiili gerçekleşen miktar kadar ödeme yapılacaktır. İhale konusu hizmete ilişkin ödeme hizmetlerin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yürütüldüğünün her ayın hak ediş tutanağının muayene ve kabul komisyonunca uygun görülmesi halinde yükleniciye ait fatura bedeli işçi maaşları işçilerin kendi adlarına açılacak hesaplarına direk ödeme yapıldıktan sonra hak edişin geri kalan bölümü yüklenicinin hesabına 30 (otuz) gün içerisinde ME.Ü. Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır” denildiği; bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olduğu; öte yandan aynı idare tarafından yapılan daha önceki hizmet ihalesinde de aynı düzenlemenin yapıldığı ve 2008/UH.I-4157 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile bu ihalenin iptal edildiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinin 13.1 sayılı alt bendinde;
“…
İhale konusu hizmete ilişkin ödeme, hizmetin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yürütüldüğünün her ayın sonunda hakediş tutanağının Muayene ve Kabul komisyonunca uygun görülmesi halinde yükleniciye ait fatura bedeli hizmetin gerçekleştiği ayı takip eden ay içerisinde işçi maaşları işçilerin kendi adlarına açılacak hesaplarına direk ödeme yapıldıktan sonra hak edişin kalan bölümü yüklenicinin hesabına MEÜ. Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır”
Şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 30.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2008/63943 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Filiz Gıda Tar.Hay. Amb. Teks. İnş. Trz. Nak. Top. Tem. Oto. Paz.San. Tic. Ltd. Şti.’nin 02.09.2008 tarih ve 24556 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptali istemiyle Kuruma yaptığı şikayet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 13.10.2008 tarih ve 2008/UH.I-4157 sayılı Kararda;
“Sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinin 13.1 alt maddesinin 3üncü fıkrasında; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme, hizmetlerin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yürütüldüğünün her ayın sonunda hak ediş tutanağının muayene ve kabul komisyonunca uygun görülmesi halinde yükleniciye ait fatura bedeli, işçi maaşları işçilerin kendi adlarına açılacak hesaplarına direk ödeme yapıldıktan sonra hak edişin kalan bölümü yüklenicinin hesabına 30 gün içerisinde MEÜ. Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işveren idare değil ihale üzerinde kalan isteklidir. İşveren, istekli olduğu için ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusunda sorumluluk istekliye aittir. İdarenin, isteklinin hak edişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisi bulunmamaktadır. İş Kanunu ve ihale mevzuatı idareye böyle bir hak yetki vermemiştir. Bu nedenle sözleşme tasarısında yer alan yukarıdaki düzenleme İş Kanununa ve ihale mevzuatına aykırıdır. Bu nedenle bu iptal gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.”
Denilerek, sözkonusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna ve idarenin bu düzenlemeyi gerekçe göstererek ihaleyi iptal işleminin yerinde olduğuna karar verilmiştir.
Bu çerçevede; yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; idare tarafından 2008/63943 İKN’li ihalede, ihale dokümanındaki sözkonusu aykırılığın gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesine ve 13.10.2008 tarih ve 2008/UH.I-4157 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda da bu mevzuata aykırılığın tespit edilmesine karşın; aynı idarenin sözkonusu mevzuata aykırı düzenlemeye tekrar ihale dokümanında yer vermesinin; idare görevlileri hakkında idari ve/veya cezai işlem uygulanmasını gerektirdiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
2) Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Yükseköğretim Kurulu´na bildirilmesine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Mersin Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 2008/148208 İKN’li “Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil; Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 4.943.160,00 YTL olarak belirlendiği;
İncelemeye konu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, isteklilerden Metsim Mersin Özel Eğitim Tur. Yem. Tem. Taah. Tic. Ve San. Ltd. Şti.‘nin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde kalan isteklinin (Unisaş Med. Elekt. Gıda ve Türk. Mad. Hizm. İşl. Tic. Ltd. Şti.) teklif bedelinin (4.764.000,00 YTL) ise yaklaşık maliyete yakın olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede tek geçerli teklifin olması ve bu isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesine aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle karara katılıyorum. (¤¤)