(4734 S. K. m. 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 54
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UH.III-4775
Şikayetçi:
Gaptem Gıda Tem. Özel Güv. Sist. Teks. Elk. İnş. Nak. Tur. Otom. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., Yenişehir Mahallesi Ofis Camii Sokak Cüneyt Bey Apt Altı No:16/ B DİYARBAKIR
İhaleyi yapan idare:
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Op. Dr. ….. Cad. 21400 Dağkapı/DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
10.10.2008 / 28147
Başvuruya konu ihale:
2008/110670 İhale Kayıt Numaralı “15 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.11.2008 tarih ve III.H.42.84.0221/2008-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gaptem Gıda Tem. Özel Güv. Sist. Teks. Elk. İnş. Nak. Tur. Otom. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin10.10.2008 tarih ve 28147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde anahtar teknik personel olarak diyetisyen ve gıda mühendisinin birlikte istenildiği, gıda mühendisi ile diyetisyenin uzmanlık alanının benzer olduğu, ikisinin birlikte istenilmesinin rekabeti engellediği,
2) Teknik şartnamenin 1 inci maddesinde anahtar teknik personel ile birlikte 68 kişinin çalıştırılacağının düzenlendiği ancak; idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde ise çalıştırılacak 68 kişinin dışında anahtar teknik personelin çalıştırılacağının belirtildiği, bu durumun anahtar teknik personelin maliyet kalemlerine eklenip eklenmeyeceği konusunda tereddüt oluşturduğu,
3) Başvuru konusu ihalede anahtar teknik personel istenilmesine rağmen, deneyim süresi ile isteklinin bünyesinde çalışıyor olduğu hususunu tevsik eden belgelerin istenilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
4) Sözleşme tasarısının 23 üncü maddesinde anahtar teknik personelin çalıştırılıp çalıştırılmayacağı ve çalıştırılacak ise anahtar teknik personelin listesinin belirtilmediği,
5) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde besin zehirlenmesi halinde masraflar, maddi ve manevi zararların yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlenmesine rağmen sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigorta türü ve limitlerine yer verilmediği,
6) Başvuru konusu ihalede kısmi kabulün yapılacağının düzenlendiği ancak; sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerektiğinin düzenlenmediği,
7) Sözleşme tasarısının 21.2 nci maddesinde kesin hesap raporunun kaç işgünü içinde düzenleneceğinin belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinin (b) bendinde anahtar teknik personel olarak 1 adet diyetisyen, 1 adet aşçıbaşı, 1 adet gıda mühendisi veya teknikerinin çalıştırılması istenilmiştir.
Gıda mühendisinin uzmanlık alanı gıda maddelerinin üretiminden tüketimine kadarki tüm süreçlerde sağlığa uygun, güvenli ve kaliteli gıda üretilmesi, gıda üretim teknolojilerinin geliştirilmesi, gıda maddelerinin ambalajlanması ve depolanması, üretilen gıdaların kalite kontrollerinin yapılması, gıda alanında araştırma-geliştirme faaliyetlerinin yürütülmesi iken diyetisyenin uzmanlık alanı dengeli ve sağlıklı beslenmeyi içerdiğinden gıda mühendisi ile diyetisyenin uzmanlık alanları aynı değildir.
Kaldı ki; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde anahtar teknik personel istenip istenmeyeceği hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmış ve asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması gerektiği düzenlenmiş olduğundan başvuru konusu ihalede gıda mühendisi ve diyetisyenin birlikte anahtar teknik personel olarak öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinin (a) bendinde 1 adet müdür, 1 adet ambar sorumlusu, 1 adet diyetisyen, 1 adet gıda mühendisi veya gıda teknikeri, 1 adet aşçıbaşı, 2 adet aşçıbaşı yardımcısı, 10 adet aşçı, 3 adet mutfak temizlikçisi, 8 adet bulaşıkçı ve 40 adet garson olmak üzere toplam 68 kişinin çalıştırılacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (b) bendinde ise çalıştırılacak 68 kişinin dışında 1 adet diyetisyen, 1 adet aşçıbaşı, 1 adet gıda mühendisi veya teknikerinin anahtar teknik personel olarak çalıştırılacağı belirtilmiştir.
Aynı şekilde teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde de anılan 68 kişi sayılmış olup, iddia edilenin tersine teknik şartnamenin 1 inci maddesinde anahtar teknik personel 68 kişi içine dahil edilmemiştir. Çalıştırılması idari şartnamede açıkça istenilmiş olan anahtar teknik personelin teklif maliyetine dahil edileceğinin de açık olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.3.2.b maddesi; “Anahtar teknik personellerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgesi ile tevsik edilir. Şirket bünyesinde bulunan anahtar teknik personellere ait diploma veya sertifikalar teklif ekinde sunulacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan idari şartname düzenlemesinde anahtar teknik personel için ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu belgesinin teklif ekinde sunulması gerektiği düzenlenmiş, deneyim süresi ile ilgili düzenleme yapılmamıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir.”
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik maddelerinde anahtar teknik personel için ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması hususunun zorunlu olduğu düzenlenmiş, deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması ise idarenin takdirine bırakılmıştır. Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamede anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin herhangi bir kriter getirilmediğinden deneyim süresini tevsik edici belgelerin de istenilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 23 üncü maddesi, tip sözleşme tasarısının 23 üncü maddesinin birebir aynısını içerir olarak; “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.
Tip sözleşme tasarısının 23 üncü maddesine ilişkin 32 nolu dipnotta; “Anahtar teknik personel istenen işlerde Yüklenici tarafından İdareye taahhüt edilen anahtar teknik personelin listesi bu maddede yer alacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Anılan dipnot açıklamasına göre yüklenici tarafından taahhüt edilen anahtar teknik personelin listesi 23 üncü maddeye yazılacaktır. Sözleşme tasarısının doküman alanlara verildiği sırada yüklenici ve yüklenici tarafından taahhüt edilen anahtar teknik personel belli olmadığından bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde; “Yemek hizmeti verilen kişilerin besin zehirlenmesi durumu oluştuğunda bu kişilerin hastane masrafları tüm maddi ve manevi zararları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme tasarısının 22 nci maddesinin ise boş bırakıldığı görülmüş olup, besin zehirlenmesi konusunda sigorta yaptırılması istenilmediğinden sözleşme tasarısının anılan maddesinin boş bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde; “İdare tarafından onaylanmış aylık icmallere istinaden aylık olarak kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, bu düzenlemeden kısmi kabulün nasıl yapılacağı net olarak anlaşılmaktadır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 53 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir. Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesi,
Sözleşme tasarısının 21.2 nci maddesi; “Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, 19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Genel Şartnamenin Sekizinci Bölümünde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren …….. işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Tip Sözleşme Tasarısının 21.2 nci maddesine ilişkin 29 nolu dipnot açıklaması gereği Kabul süresinin, işin kabule elverişli şekilde idarece teslim alınmasından itibaren kaç işgünü olacağının belirtilmesi gerekmektedir.
İdare tarafından düzenlenen sözleşme tasarısının, tip sözleşme tasarısının 29 nolu dipnot açıklamasına uygun olmadığı görülmekle birlikte, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, teklif verilmesine, rekabet oluşmasına ve katılıma engel nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1- Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.4 üncü maddesi; “Kamu kurum ve kuruluş veya özel sektör işletmelerinde gerçekleştirilmiş malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiş, aynı şartnamenin 2 nci maddesinde ise işin türü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı olarak belirtilmiştir. İş deneyim belgesi ile ölçülmek istenen; isteklinin tecrübesi ve söz konusu işin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliği olup, yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımında malzemenin yüklenici tarafından getirilmesi ile idare tarafından verilmesi arasında, yüklenicinin deneyimini değiştirecek esaslı bir unsurun var olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle idari şartnamede yapılan benzer iş tanımının katılımı daraltıcı nitelikte belirlendiği anlaşılmıştır.
2- Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Personel Sayısı, Nitelikleri ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı bölümünün 39 uncu maddesi; “Firmanın getirdiği kahvaltılıklar birkaç marka ürünü olacak, muayene komisyonu bu numunelerden tercih yapacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Başvuru konusu ihalede kahvaltılıkların özellikleri teknik şartnamede belirtilmiştir. Yüklenicinin teknik şartnamede özellikleri belirtilen şekilde kahvaltılık ürün getirme yükümlülüğü, idarenin ise getirilen kahvaltılıkların teknik şartnameye uygun olmayanlarını kabul etmeme yetkisi bulunmaktadır. Ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığı ve kabulünün yapılmasının bu şekilde yapılması gerekirken, yüklenici tarafından birkaç farklı marka ürünün getirilmesi ve idarenin içinden seçim yapması şeklinde bir kabul yöntemi kamu ihale mevzuatında bulunmadığından, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.III-4772 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)