(4734 S. K. m. 4, 53, 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 6, 7, 12) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 70, 71)
Toplantı No : 2009/043
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 11.05.2009
Karar No : 2009-UH.II-1522
Şikayetçi: Türk - Azeri Mayın Temizleme, Oyak Sitesi 12/23 425. Cadde 06610 Çankaya / ANKARA
İhaleyi yapan idare: Kilis İl Özel İdaresi, Öncüpınar Mah. Çevre Yolu Üzeri KİLİS
Başvuru tarih ve sayısı: 15.04.2009 / 9014
Başvuruya konu ihale: 2009/28228 İhale Kayıt Numaralı "Mayınlı Saha Temizleme Hizmet Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 05.05.2009 tarih ve II.H.08.99.0228/2009-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kilis İl Özel İdaresi tarafından 21.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çobanbey Tren İstasyonu Mayınlı Saha Temizleme Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Türk - Azeri Mayın Temizleme Ortak Girişimi’nin 06.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.04.2009 tarih ve 9014 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Kilis İl Özel İdaresi tarafından 17.11.2008 tarihinde yapılan Çobanbey tren istasyonu mayın temizleme ihalesinde Tüsan Yap. San. A.Ş.’nin gerçeğe aykırı iş bitirme belgesi sunduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından Tüsan Yap. San. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, anılan istekliye ilişkin idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi başlatılması gerektiği halde başlatılmadığı, isteklinin başvuru konusu ihaleye teklif verdiği iddia edilmekte ve yasaklama işlemi yapmayan İl Özel İdaresi yetkilileri hakkında gerekli idari işlemin yapılması talep edilmektedir.
2) İhaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği yönündeki düzenleme ve iş deneyim belgesi oranının %50 şeklinde belirlenmesi ile ihaleye sadece Tüsan Yap. San. A.Ş.’nin girmesine imkan tanındığı, teknik şartnamede mayın temizleme işinin IMAS esaslarına uygun yapılacağı belirtilmekle birlikte idari şartnamede ve ilanda IMAS esaslarına uygun mayın temizle iş bitirme belgesi istenilmeyip sadece hizmet alımı iş bitirme belgesi istenilmesinin, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalede teklif bedelinin %10’u oranında banka referans mektubu ve %50’si oranında tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin tip idari şartname formatına uymadığı, önemli maddelerin çıkartıldığı, bazı ilaveler yapıldığı, diğer hususlar içine konabilecek maddelerin şartname içerisine konulduğu, tip idari şartname içindeki önemli esasların çıkartıldığı, hizmet alımı ihaleleri temel mevzuatına aykırı işlem yapıldığı,
4) Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı ve Kilis Valiliği arasında imzalanan Çobanbey İstasyonu Alanında Yapılacak Mayınların Temizliğine İlişkin Protokolde yer alan esaslara uyulmaksızın idari ve teknik şartnamenin hazırlandığı, protokolde yer alan güvenliğe ilişkin esaslara uyulmadığı, protokole aykırı olarak 90 gün olan mayın temizleme süresinin 60 güne indirildiği,
5) Teknik şartnamenin 2 nci maddesinin tanımlar kısmında, şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kanuna dayanılarak 11.09.2007 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yürürlüğe giren Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinde yer alan tanımların geçerli olduğu belirtildiği, 11.09.2007 tarihli Yönetmeliğin geçersiz olduğu, 04.03.2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinin geçerli olduğu, geçersiz olan Yönetmelik yerine geçerli olan Yönetmeliğin yer alması gerektiği,
6) İdarenin şikayet başvurularına karar formatını kullanmaksızın cevap verdiği, 08.04.2009 tarihli başvurularına ise cevap vermediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.
Başvuru sahibi tarafından 06.04.2009 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış, 21.04.2009 tarihinde yapılan ihaleye teklif verilmemiş olduğundan, istekli olabilecek sıfatını haiz olarak Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda, ihale dokümanının verilmesi, ihale ilanında veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunulabileceğinden başvuru sahibinin iddiası, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiğinden, yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 4.2.1 inci maddesinde; “Teklif edilen bedelin % 10’undan, az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayri nakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı gösteren banka referans mektubu” verilmesi düzenlemesi,
İhale ilanının 4.3.1 inci maddesinde; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimi gösteren ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge,” verilmesi düzenlemesi,
İhale ilanının 4.4.1 inci maddesinde; “Patlamamış mayın ve patlamamış mühimmat temizleme hizmet alım işleri” şeklinde benzer iş tanımı,
İhale ilanının 6 ncı maddesinde; “İhaleye sadece yerli istekliler katılabilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde İdareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu hükmü,
Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde ilana yönelik başvurularda ve ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvurularda sürelerin ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı hükmü yer almaktadır.
Başvuruya konu ihale ilanının Kamu İhale Bülteni ve yerel bir gazetede 24.03.2009 tarihinde yayımlandığı görülmüştür. Başvuru sahibi ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin şikayet başvurusunu ilan tarihini izleyen 10 uncu gün olan 03.04.2009 tarihine kadar yapmayıp, 06.04.2009 tarihinde yaptığı görüldüğünden bu iddia ile ilgili başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki tip idari şartnameyi esas alarak incelemeye konu ihale idari şartnamesinde birtakım maddelerin çıkartıldığı, bazı ilaveler yapıldığı, diğer hususlar içine konabilecek maddelerin şartname içerisine konulduğu, tip idari şartname içindeki önemli esasların çıkartıldığını iddia etmekle birlikte, idare tarafından idari şartnamenin, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 04.03.2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki tip idari şartnamenin esas alınarak hazırlandığı, şikayet konusu farklılıkların yeni tip idari şartnamedeki değişiklikler olduğu görüldüğünden iddia yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesinin (b) bendinin birinci alt bendinde Kurumun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandıracağı hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmüne göre Kurumun ihale dokümanını 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyeceği hususu ile idari ve teknik şartnamenin kendisinde yer alan esaslara aykırı hazırlandığı iddia edilen Protokolün imzacı tarafları bağlayacağı, Kurumun incelemesine esas teşkil eden 4734 sayılı Kanun veya ilgili mevzuatı kapsamına girmediği hususu birlikte düşünüldüğünde ihale dokümanında, Çobanbey İstasyonu Alanında Yapılacak Mayınların Temizliğine İlişkin Protokolde yer alan esaslara aykırı düzenleme yapıldığı iddiası kamu ihale mevzuatına aykırı bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kanuna dayanılarak; 11.09.2007 tarih ve 25226 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhaleleri Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinde yer alan bütün tanımlar aynen geçerlidir” düzenlemesi yer almaktadır.
04.03.2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yürürlükten kaldırılan yönetmelik” başlıklı 70 inci maddesinde; “11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü,
“5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler” başlıklı geçici 1 inci maddesinde; “İlanı veya duyurusu 5/3/2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü,
“Yürürlük” başlıklı 71 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartname 2 nci maddesinde 11.09.2007 tarih ve 25226 sayılı resmi gazeteye atıfta bulunulmakla birlikte, bu tarih ve sayılı resmi gazetede yayımlanmış bir hizmet alımı
yönetmeliği yer almamakta olup, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı resmi gazete ifadesinin
sehven bu şekilde yazıldığı değerlendirilmektedir.
11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında; İhale ilan süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin katılmasına veya ihalelerde yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere, hizmet alımları için 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirlenen ve aynı Kanunun 67 nci maddesi uyarınca güncellenen parasal limitleri,
Benzer iş: İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri,
İş deneyim belgesi: İsteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenen, verilen ve değerlendirilen; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,
Yaklaşık maliyet: İhale yapılmadan önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmeyen, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmayan, ihale konusu hizmetin öngörülen
bedelini,
İfade eder.” hükmü,
11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;
a)Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,
b)Eşik değer: Ön ilan, ihale ilanı ve ön yeterlik ilan süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin katılmasına veya ihalelerde yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere hizmet alımları için 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (a) ve (b) bendinde belirlenen ve aynı Kanunun 67 nci maddesi uyarınca güncellenen parasal limitleri,
c) İş: Hizmet işlerini,
ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,
d) İş deneyimini gösteren belgeler: İş deneyim belgeleri ile gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak Yönetmeliğin 47 nci maddesinde belirtilen belgeleri,
e) Kanun: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu,
f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini,
ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
24.03.2009 tarihinde ilan edilen incelemeye konu ihalede 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı resmi gazetede yayımlanan Yönetmelikte yer alan tanımların geçerli olacağı düzenlemesi mevzuata aykırı olmakla birlikte, geçerli olan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelik arasındaki tanımlarda olan farklılıkların isteklilerin teklif vermesinde tereddüt yaratmayacağı ve teklif vermesini engellemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12 inci maddesinde şikayet başvurusu üzerine İdare tarafından alınacak kararlarda bulunacak hususlar, “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinde İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine İdare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine İdare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.
İdarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararın Yönetmeliğin 12 inci maddesinde sayılan hususları tam olarak içermediği ve başvuru sahibinin 06.04.2009 tarihli şikayet başvurusunu cevaplandırdığı fakat 08.04.2009 tarihli şikayet başvurusunu cevaplandırmadığı görülmekle birlikte esasın incelemesinin yapıldığı mevcut aşamada bu hususlar esasa etkili görülmemiştir.
Sonuç olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
Başvuru sahibi tarafından;
“Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı ve Kilis Valiliği arasında imzalanan Çobanbey İstasyonu Alanında Yapılacak Mayınların Temizliğine İlişkin Protokolde yer alan esaslara uyulmaksızın idari ve teknik şartnamenin hazırlandığı, protokolde yer alan güvenliğe ilişkin esaslara uyulmadığı, protokole aykırı olarak 90 gün olan mayın temizleme süresinin 60 güne indirildiği” iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesinin (b) bendinin birinci alt bendinde Kurumun, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandıracağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun hükmüne göre Kurumun ihale dokümanını 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyeceği hususu ile idari ve teknik şartnamenin kendisinde yer alan esaslara aykırı hazırlandığı iddia edilen Protokolün imzacı tarafları bağlayacağı,
Kurumun incelemesine esas teşkil eden 4734 sayılı Kanun veya ilgili mevzuatı kapsamına girmediği hususu birlikte düşünüldüğünde ihale dokümanında, Çobanbey İstasyonu Alanında
Yapılacak Mayınların Temizliğine İlişkin Protokolde yer alan esaslara aykırı düzenleme yapıldığı iddiası İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)