(4734 S. K. m. 10, 44, 46, 54, 56, 65)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 21
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-4942
Şikayetçi:
Tarımsal Kalkınma Vakfı İktisadi İşletmesi, Karanfil Sokak Beton Apt. No:34/13 ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Çevre ve Orman Bakanlığı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı, Alparslan Türkeş Caddesi 31. Sokak 10 Nolu Hizmet Binası Yenimahalle ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
27.11.2008 / 34205
Başvuruya konu ihale:
2008/150769 İhale Kayıt Numaralı “Uzungöl Özel Çevre Koruma Bölgesi Karasal Alanda Biyolojik Çeşitliliğin Tespiti Projesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.12.2008 tarih ve III.H.49.81.G030/2008-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Çevre ve Orman Bakanlığı Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı tarafından 14.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Uzungöl Özel Çevre Koruma Bölgesi Karasal Alanda Biyolojik Çeşitliliğin Tespiti Projesi” ihalesine ilişkin olarak Tarımsal Kalkınma Vakfı İktisadi İşletmesi’nin 07.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.11.2008 tarih ve 34205 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare ile sözleşme imzalanması için verilen sürenin bitim tarihi olan 07.11.2008 gününe kadar 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a) ve (b) bentleri gereği sunmaları gereken “Konkordato ve İflas durumu” bulunmadığına dair yazının, Ankara Ticaret Sicil Memurluğu tarafından “firmalarının tüzel kişiliği olmadığı” gerekçesiyle verilmediği, bu nedenle idarece sözleşme imzalanmaktan vazgeçildiği, müteakiben ticaret sicil memurluğu tarafından firmalarının “Konkordato ve İflas durumu bulunmamaktadır” ifadesini içeren geriye dönük 27.10.2008 tarihli ikinci bir yazı verdiği, söz konusu belgenin sözleşme imzalanması için verilen 10 günlük yasal süre geçtikten beş gün sonra ibraz edilmesi nedeniyle idare tarafından yazının kabul edilmemesi işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun “Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı kanunun “İhalenin Sözleşmeye Bağlanması” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 76 ncı maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir…” hükmü,
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan”. hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin IX- İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler başlığının F maddesinin 5 inci fıkrasında; “Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Tebliğde yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmektedir.
İdare ile ihale üzerinde bırakılan Tarımsal Kalkınma Vakfı İktisadi İşletmesi arasında sözleşme akdedilmek üzere verilen 10 günlük sürenin 07.11.2008 tarihinde son bulduğu, sözleşme imzalanması için bu süre zarfında firmadan ihale tarihi itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair yazı istendiği, firma tarafından iflas ve konkordato durumunda bulunmadıklarına ilişkin belgenin Ankara Ticaret Odası, Ticaret Sicil Memurluğundan istendiği, 27.10.2008 tarihinde, kurum tarafından “tüzel kişiliği olmayan işletmenizin iflas ve konkordato’sunun söz konusu olamayacağı” açıklamasını içeren bir yazı verildiği, söz konusu yazının firmaca idareye yasal süresi içinde sunulduğu, idarenin de anılan yazıyı geçerli kabul etmeyerek, sözleşme imzalanması için verilen 10 günlük sürede söz konusu yazı ibraz edilmediği gerekçesiyle sözleşme imzalamaktan vazgeçildiği, bunun üzerine firmanın sözleşme imzalanmasının son günü olan 07.11.2008 tarihinden 5 gün sonra, Ankara Ticaret Sicil Memurluğu tarafından “Konkordato ve İflas durumu bulunmamaktadır” ifadesini içeren geriye dönük 27.10.2008 tarihli yazıyı alarak idareye sunduğu, idareye, sözleşme imzalanması için gerekli 10 günlük yasal süre aşılarak yazı ibraz edildiğinden, söz konusu yazının kabul edilmediği anlaşılmıştır.
Tarımsal Kalkınma Vakfı İktisadi İşletmesi firmasının Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tüzel kişiliğinin bulunduğu, dolayısıyla Ankara Ticaret Odası, Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 27.10.2008 tarihli “tüzel kişiliği olmayan işletmenizin iflas ve konkordato’sunun söz konusu olamayacağı” ifadesinin geçerliliği olmadığı, ayrıca aynı kurum tarafından aynı tarihli olarak kanunun a ve b bentleri gereğince iflas ve konkordato durumunda bulunmadığına ilişkin ikinci bir yazı verildiği, Ticaret Sicil Memurluğu tarafından verilen ilk yazının bilgi eksikliğinden kaynaklandığının anlaşıldığı, dolayısıyla idare ile birinci teklif sahibi firma arasında sözleşme yapmaya engel bir durumun kalmadığı tespit edildiğinden, mevzuat uyarınca idare ile Tarımsal Kalkınma Vakfı İktisadi İşletmesi arasında sözleşme imzalanmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
Raporda mevzuata aykırılığı tespit edilen tekliflerin alınmasından sonraki ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)