(4734 S. K. m. 4, 54, 56, 65) (5272 S. K. m. 67) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 40, 42) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 86
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-738
Şikayetçi:
Bilge Can İnşaat Nakl. Temz. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., Mecidiyeköy Mah. Hark Sok. Fadel Apt. No:26/1 Şişli/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Mamak Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı No:167Cebeci/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37436
Başvuruya konu ihale:
2008/176660 İhale Kayıt Numaralı "Bilgi Evlerine Destek Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
16.01.2009 tarih ve H.55.06.G029/2009-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mamak Belediye Başkanlığı kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 05.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgi Evlerine Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bilge Can İnşaat Nakl. Temz. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37436 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin teklif fiyatına dahil masrafları düzenleyen 26 ncı maddesinde personelin giyeceklerinin ne şekilde karşılanacağının ve giyeceklerin özelliklerinin belirlenmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
2) Şartnamede resmi-dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde sözleşme süresince çalışılıp çalışılmayacağı, çalışılacaksa kaç gün üzerinden ve hangi personel grubunun kaç kişi ile çalışacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bunun mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş olarak belediye sosyal tesislerinde personel temin hizmeti, personel destek hizmeti, eğitim kurumlarında personel destek hizmeti, sosyal tesislerde büro ve yardımcı eleman çalıştırılması işinin benzer iş olarak kabul edileceğinin yazıldığı, söz konusu düzenlemenin fırsat eşitliğini ihlal etmekte olduğu,
4) Teknik şartnamenin 18 inci maddesinde yükleniciye hak ediş ödemesi yapılabilmesi için tahakkuka bağlanan hak ediş ile birlikte bir önceki hak ediş ile birlikte bir önceki hak edişe ait yüklenici firma tarafından işçiye ödenen ücreti gösterir hak sahiplerince alındığına dair imzalanmış yada banka hesap numaralarına yatırılmış ücret bordrosunu veya bankaya verilen ödeme listesinin idareye ibraz edilmesinin zorunlu tutulduğu, ancak söz konusu düzenlemenin çelişli olduğu, şartnameye göre alt yüklenici çalıştırılamayacağına dair düzenleme bulunmasına rağmen burada ödeme için alt yüklenici tarafından işçilere ödeme yapıldığını gösterir belgelerin talep edilmekte olduğu,
5) Sözleşmenin 22 inci maddesinde iş ve iş yerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun genel şartnamenin 19 uncu maddesindeki esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğuna dair düzenlemenin bulunduğu, ancak uygulanması gereken sigorta türü ve teminat limitleri gösterilmediğinden sağlıklı maliyet hesaplanmasına engellemekte olduğu,
6) İşin süresinin 01.01.2009-31.12.2009 arası 365 gün olduğu şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Belediye Kanununun 67 nci maddesi gereği işin süresinin ilk mahalli seçim tarihi olan 29.03.2009 un 6 ay sonrasını geçemeyeceği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.
26.2 (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.
26.3 Personelin yol gideri günlük brüt 3,00 YTL olarak hesaplanacaktır.Yüklenici, teklif fiyatına yol giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri brüt 4,00 YTL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak bu giderlerin aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.
Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak personele ödenecek ücretin asgari ücrete oranı aşağıdaki şekilde olacaktır ve teklif fiyatına dahildir.
UNVANI ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI
Büro görevlisi %35
Hizmetli %0
26.4 Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5 İlgili sigorta müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları %1,5 dir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartname’nin 26 ncı maddesine ait dipnotta ise; “İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için herhangi bir öngörüleri yoksa 26.3 ncü maddesi çıkarılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır
İhale dokümanı incelendiğinde idarenin giyecek gideri olarak herhangi bir öngörü yada düzenlemesi bulunmadığı, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında da bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısı ile idarenin açıklamasında da yer aldığı üzere giyim maliyeti ile ilgili olarak istekli tarafından teklifini hazırlarken herhangi bir bedel öngörmeyeceğinin açık olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.
26.2 (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.
26.3 Personelin yol gideri günlük brüt 3,00 YTL olarak hesaplanacaktır.Yüklenici, teklif fiyatına yol giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri brüt 4,00 YTL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak bu giderlerin aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.
Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak personele ödenecek ücretin asgari ücrete oranı aşağıdaki şekilde olacaktır ve teklif fiyatına dahildir.
UNVANI ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI
Büro görevlisi %35
Hizmetli %0
26.4 Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5 İlgili sigorta müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları %1,5 dir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartname’nin 26 ncı maddesine ait dipnotta ise; “İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için herhangi bir öngörüleri yoksa 26.3 üncü maddesi çıkarılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale dokümanında resmi-dini bayram ve yılbaşında personel çalıştırılacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı, teklif fiyata dahil olan masrafların belirtildiği idari şartnamenin 26 ncı maddesinde de bu hususta bir düzenlemenin yer almadığı, ihale dokümanını bir bütün olarak değerlendirildiğinde bahse konu günlerde personel çalıştırılmayacağının net olarak anlaşılması nedeni ile teklif hazırlama aşamasında herhangi bir tereddüt oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait idari şartnamenin 2.(a) maddesinde işin adının; “Bilgi Evlerine Destek Hizmeti Alımı işi” olarak belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi,” düzenlemesine yer verilerek, isteklilerden mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak teklif bedelinin en az % 50’si oranında ihale konusu iş yada benzer iş tanımı ile uyumlu iş deneyim belgesi istenilmiştir.
7.4 üncü maddesinde ise benzer iş “Bu ihalede benzer iş olarak Belediye sosyal tesislerinde personel temin hizmeti, personel destek hizmeti, eğitim kurumlarında personel temin hizmeti, sosyal tesislerde büro ve yardımcı eleman çalıştırılması işi benzer iş olarak kabul edilecektir ” şeklinde tanımlanmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer işin; “ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 2.(a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adının; “Bilgi Evlerine Destek Hizmeti Alımı işi” olarak tanımlandığı, benzer iş tanımın da ise; “Bu ihalede benzer iş olarak Belediye sosyal tesislerinde personel temin hizmeti, personel destek hizmeti, eğitim kurumlarında personel temin hizmeti, sosyal tesislerde büro ve yardımcı eleman çalıştırılması işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” açıklamasının yapıldığı, yukarıda belirtilen mevzuata gereğince benzer işle ilgili olarak ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerin belirlenmesinin ve ihaleye katılımı artıracak şekilde yapılmasının esas olduğu, yapılan düzenlemenin kapsamının ihaleye katılımı engellemeyeceği ve kapsamının yeterince geniş tutulduğu anlaşıldığından başvuru iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 18 inci maddesinde; “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin 18 inci maddesinde; “Yükleniciye hak ediş ödemesi yapılabilmesi için tahakkuka bağlanan hak ediş ile birlikte bir önceki hak edişe ait yüklenici firma tarafından işçiye ödenen ücreti gösterir hak sahiplerince alındığına dair imzalanmış yada banka hesap numaralarına yatırılmış ücret bordrosunu veya bankaya verilen ödeme listesinin idareye ibraz edilmesinin zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin 18 inci maddesinde alt yüklenici ile ilgili bir düzenleme ve iki düzenleme arasında bir çelişki olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme tasarısının 22 inci maddesinde, “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk genel şartnamenin 19. maddesi ve teknik şartnamede belirtilen esaslar çerçevesinde yapılacak olup sigorta yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde, “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.
Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.
Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü,
“Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40 ncı maddesinde ise, “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.
Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” hükmü,
Tip Sözleşme’nin iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin 22 nci maddesinin 31 no.lu dipnotunda, “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Yapılan düzenleme ile iş ve işyerinin sorumluluğunun 19 uncu maddede düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğunun açık olarak belirtildiği, iş yerinin sigortalattırılması ile ilgili olarak ise; sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde yer alan “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk… ” ibaresi dışında ihale dokümanında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. İdarenin söz konusu şikayetle ilgili olarak vermiş olduğu yanıtta söz konusu ibarenin sehven yer aldığını ve sigorta istenmediğini bu sebeple de sigorta türü ve teminatı hususunda bir düzenleme yapılmadığını belirttiği, ihale dokümanında ve teklif fiyata dahil maliyet kalemleri içerisinde sigorta giderlerinin sayılmadığı ve teklif veren firmaların teklif kalemleri arasında sigorta giderlerinin yer almadığı görüldüğünden sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde yapılan düzenlemenin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde tereddüde yol açmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ıncı iddiasına ilişkin olarak:
5272 Sayılı Belediye Kanununun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü yer almaktadır.
5272 Sayılı Belediye Kanununun söz konusu hükmünün gelecek yıllara yaygın yani bir yılı aşkın hizmet yüklenmeleri ile ilgili olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Doküman yönünden yapılan incelemede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında…Hizmet:Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,…ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale dokümanında bir hizmet alımı tanımlanmamış olup, söz konusu ihalenin ihale dokümanında tanımlandığı haliyle bir personel alımı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
İhale konusu işin ihale dokümanında tanımlandığı haliyle 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen hizmet tanımına uymadığı, bir personel alımı niteliğinde olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale suretiyle temininin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)