(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 47) (4735 S. K. m. 8)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 100
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-757
Şikayetçi:
İl-Ke Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti., G. Paşa Mahallesi, Uzun Sokak, Canbakkal İş Merkezi, No:37, K:6/70, TRABZON
İhaleyi yapan idare:
T.C Sağlık Bakanlığı Of Devlet Hastanesi Başhekimliği Satınalma Birimi, Sulaklı Mah., Hastane Cad.,Of / TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
25.12.2008 / 37124
Başvuruya konu ihale:
2008/175477 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme ve İşçilik Dahil Hastane Genel Temizliği" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve H.54.50.0199/2009-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
T.C Sağlık Bakanlığı Of Devlet Hastanesi Başhekimliği Satınalma Birimi tarafından 28.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme ve İşçilik Dahil Hastane Genel Temizliği” ihalesine ilişkin olarak İl-Ke Temizlik Yemekhane Personel Hiz. İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2008 tarih ve 37124 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teknik şartnamenin 2.4 üncü maddesinde “Firma temsilcisi olarak hastane idaresi ve firma arasındaki hizmet kontrolünün sağlanması için 51 işçi dışında 1 (bir) firma temsilcisini sürekli olarak hastanede bulunduracaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale ilânında 51 kişi istenmesine rağmen teknik şartnameye göre 51+1=52 kişinin istendiği, bu durumun tekliflerin hazırlanması hususunda tereddüde yol açtığı,
2) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde “2009 yılında resmi tatilde çalışılacak toplam gün sayısı 50’dir.” denmesine rağmen teknik şartnamenin 2.2 nci maddesinde “Ayrıca resmi tatil ve bayram günleri 8 gün olup tek vardiya çalıştırılacak.” düzenlemesinin bulunduğu, bu ifadelerden resmi tatillerde kaç gün çalışacağının anlaşılamadığı, teklif verilmesinde tereddüde düşüldüğü,
3) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde “Giyim bedeli ayni olarak firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde ise “Temizlik yapacak personel müteahhit firma ile hastane idaresince yapılacağı şekilde örnek kıyafet tespit edip firma personelinin bulunduğu süre içerisinde bu kıyafetleri giyeceklerdir.” düzenlemesinin bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliğine göre, ayni olarak verilecek giyim eşyasının cinsi, nevi ve adedinin açık olarak belirtilmesi gerektiği, söz konusu düzenlemeler sebebiyle teklif verilmesinde tereddüde düşüldüğü,
4) Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde “Firma elemanları çalışma esnasında yakalarına hastane idaresince onaylanmış tanıtma kartları takacaklardır.” düzenlemesinin yer almasına rağmen idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde bu giderlere yer verilmediği, teklif verilmesinde tereddüde düşüldüğü,
5) İdari şartnamenin 48.1 inci maddesindeki fiyat farkı hesabının kararnameye aykırı olduğu, şartnamede belirtilenin 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı esas karar olduğu,
6) Teknik şartnamenin 2.3 üncü maddesinde “Hastane binası içerisinde oluşabilecek hamam böceği, fare, sinek ve benzeri tüm zararlı hayvanlara karşı uygun ilaçlama yapılacaktır. Bu ilaçlama aylık mücadele dışında gerektiğinde idare tarafından uygun görülecek zamanlarda tekrarlanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ihalenin genel temizlik ihalesi olmasına rağmen ilaçlama hizmetinin şirketten istendiği; Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte belirtildiği üzere ilaçlama hizmetinin sadece yetki belgesine sahip firmaların yapabileceği, bu ihalede alt yüklenici çalıştırılmayacağından bu hizmetin yerine getirilemeyeceği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (c) bendinde;
Sıra Malın /İşin Adı Birim Miktar
1 Hastane genel temizliği Kişi 51
düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 2.4 üncü maddesinde ise;
“…
4. Temizlik alanlarında kaç personel bulundurulacağı Hastane idaresince belirtilecektir. Firma temsilcisi olarak Hastane idaresi ve firma arasındaki hizmet kontrolünün sağlanması için 51 işçi dışında 1 (bir) firma temsilcisini sürekli olarak hastanede bulunduracaktır.
5. Temizliği biten bölümlerde elektriklerin, suların açık bırakılmaması için yeterli kontrol ve takip firma tarafından görevlendirilen bu firma temsilcisi tarafından yapılacaktır. Bu konuda bütün firma elemanlarının çalışması ve denetimi sağlanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı kısmında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:
…
14- İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır…” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Tebliğ maddesinde yer alan açıklama doğrultusunda yapılan değerlendirmede, her ne kadar, ihale dokümanında, teknik şartnamenin 2.4 üncü maddesinde bahsedilen 51 işçi dışında kalan firma temsilcisi olarak görev yapacak bir kişiye ücret ödenmeyeceğine dair bir düzenleme yer almamakta ise de, gerek idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta yer alan “İstenen firma temsilcisi firmanın müdür olabilir. Bu da firmaya ek maliyet getirmez.” ifadelerinden, gerekse de ihale işlem dosyasında bulunan yaklaşık maliyet cetveli ekindeki işçilik hesaplama modülü ile yapılan işçilik hesabında, işçi sayısının idare tarafından 51 olarak gösterilmesi suretiyle teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının hesaplandığı görüldüğünden (Ek:2/3), idare tarafından yapılan söz konusu işlemler sonucunda elde edilen neticenin, 51 işçi dışında çalıştırılacak bir firma temsilcisine ücret ödenmeyeceği yönünde olması ve ayrıca teknik şartnamenin mezkûr maddesindeki düzenlemede yer alan, söz konusu firma temsilcisinin sürekli olarak hastanede bulundurulacağı yönündeki şarttan, bu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçireceği de anlaşıldığından, mesaisinin tamamını ihale konusu işte harcayacak olan bir personele ücret ödenmemesi halinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde “…2009 yılında resmi tatilde çalışılacak toplam gün sayısı 50’dir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “Temizliğin İfa Şekli ve Şartları” başlıklı 2 nci maddesinin “Hafta Sonu Temizliği” başlıklı 2 nci fıkrasında; “…Ayrıca resmi ve dini bayram günleri 8 gün olup tek vardiya çalıştırılacak ve 4857 sayılı iş kanununun 47 inci maddesi uyarınca ücret ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı kısmında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:
…
7- İdari şartnamede işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirtilmesi gerekmektedir. İşin başlangıç tarihinin ayın ilk gününden farklı bir tarih olarak belirlendiği işlerde, işin başlangıç ayına ait kişi başına asgari işçilik maliyeti; başlangıç tarihinden ayın son gününe kadar ki gün sayısı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İşçilik hesaplama modülü üzerinden 1 aylık asgari işçilik maliyeti bulunduktan sonra bu rakam önce 30’a bölünecek, sonra da başlangıç tarihinden ayın son gününe kadar ki gün sayısı ile çarpılarak başlangıç ayına ait 1 kişilik asgari işçilik maliyeti bulunacaktır. Daha sonra 1 işçinin asgari işçilik maliyeti ile işçi sayısı çarpıldıktan sonra başlangıç ayına ilişkin toplam asgari işçilik maliyeti bulunacak ve % 2 oranındaki sözleşme giderleri eklendikten sonra başlangıç ayına ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet hesaplanmış olacaktır. Kalan aylara ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı işçilik hesaplama modülü üzerinden hesaplanacak ve bu iki tutar toplanarak işin tamamına ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı bulunacaktır.
…
16 –İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan Tebliğ açıklamasına göre, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışmalarda, söz konusu günlerde çalışacak personelin 4857 sayılı Kanun gereği hak edeceği ücretin hesaplanabilmesi için çalışacak personel sayısı ile çalışılacak gün sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği açıktır. Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamede çalışılacak resmi ve dini bayram günü sayısının 8 olduğu ve idari şartnamede ise çalışılacak toplam gün sayısının 50 olduğu belirtilmesine karşın, bahis mevzuu günlerde çalışacak personel sayısının belirlenmediği tespit edilmiştir. Ancak, yukarıda belirtilen Tebliğ açıklamasına göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, asgari işçilik maliyeti hesabında, Kamu İhale Kurumunca hazırlanan işçilik hesaplama modülü kullanıldığından ve resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde çalışacak her bir işçinin toplam gün sayısının toplanması suretiyle sözü edilen günlerde çalışılacak toplam gün sayısı bulunarak ve bu sayı işçilik hesaplama modülünün ilgili kısmına yazılarak personelin hak edeceği ücret hesaplanacağından, her ne kadar idare tarafından bahsi geçen günlerde çalışacak personel sayısının belirtilmemesi durumunun mevzuat açısından eksiklik meydana getirdiği açıksa da, idari şartnamede çalışılacak toplam gün sayısının 50 olarak belirtilmiş olması ve gerekli hesaplamalarda bu sayının kullanılması gerekliliği ile idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında da işçilik hesaplanmasında bahsedilen sayının kullanılmış olması nedeniyle, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde “…Personelin giyim bedeli firma tarafından ayni olarak karşılanacak, yemeği ise hastane tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının 2 nci maddesinde ise; “Temizlik yapacak personel müteahhit firma ile hastane idaresince yapılacağı şekilde örnek kıyafet tespit edip firma personelinin bulunduğu süre içerisinde bu kıyafetleri giyeceklerdir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı kısmında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:
…
13- Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Her ne kadar, iş elbisesi olarak ifade edilen üniformaların çok detaylı giysiler olmadığı düşünülse de, söz konusu giysilerin nitelik ve sayısının belirtilmemesi nedeniyle isteklilerin inisiyatifine bağlı olarak farklı özellik ve kaliteye sahip ve farklı sayıda giysi için teklif tutarlarında maliyet öngörülebilecek olması sebebiyle, bu belirsizliğin istekliler arasında uygulanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkelerinin ihlal edilmesine sebep olması ve Tebliğin yukarıda belirtilen maddesi doğrultusunda, ihale konusu işte çalışacak personele verilecek giysi sayısı ile niteliklerine ait gerekli açıklamaların yapılmamasının mevzuata açık bir aykırılık oluşturması nedeniyle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu neticesine ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının 3 üncü maddesinde; “Firma elemanları çalışma esnasında yakalarına hastane idaresince onaylanmış tanıtma kartları takacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde ise söz konusu yaka kartlarına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı görülmesine karşın, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yol, yemek, kıyafet ve resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışmalar için çalışılacak toplam gün sayısı ile iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı gibi esas maliyet kalemlerinin mevzuata uygun olarak belirtildiği görülmüştür.
Bu çerçevede, teknik şartnamenin yukarıda anılan maddesinde yer alan, firma elemanlarının yaka kartı takmasıyla ilgili düzenlemeden, söz konusu kartların giderlerinin yükleniciye ait olduğu anlaşılmasına ve bu giderlere idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yer verilmediği görülmesine karşın, önemli bir maliyet bileşeni olmaması sebebiyle bu kartlara ilişkin maliyetin bedelinin % 3’lük sözleşme ve genel giderler tutarı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “49.2. İşin süresi 365 (üç yüz altmış beş) takvim günüdür. İşe başlama tarihi 01.01.2009; işi bitirme tarihi 31.12.2009 dur. Mücbir veya sair sebeplerle ihale sürecinin uzaması nedeniyle öngörülen tarihte işe başlanılmaması halinde, İdare tarafından yeni tarihler yükleniciye bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı idari şartnamenin 5.1 inci maddesine göre, ihale tarihi 28.11.2008’dir ve söz konusu ihale, personel çalıştırılmasına dayalı, malzeme ve işçilik dahil hastane genel temizliği hizmeti alımı hakkındadır.
Yukarıda verilen bilgi doğrultusunda, Kamu İhale Genel Tebliğinin İkinci Bölümünün “XII- Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı maddesinde; “Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır.
İdari şartname ve sözleşme gereği personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelleri için, bu bedellerin personele nakdi olarak ödenmesi ve bu ödemelerin sigorta prim bordrosunda gözükmesi şartıyla, sigorta priminden istisna edilen yemek bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden işveren sigorta priminin hesaplanması gerekecektir. Yemek bedeli istisnası günlük brüt asgari ücretin % 6’sı üzerinden ve gün sayısı dikkate alınarak hesaplanmaktadır.
Fiyat Farkı Esaslarının 9 uncu maddesinin (ı) bendine göre idari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilecektir. Ancak gelecek yıla ilişkin olarak bir önceki yılın sonunda yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale aşamasında geçerli olan tekliflerin, yılın başında yapılacak asgari ücret artışı nedeniyle sözleşmenin uygulanması sırasında aşırı düşük hale gelmesinin önlenebilmesi için söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerinde Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine göre kararlaştırılan 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda, 28.04.2004 tarih ve 7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişiklik yapılmıştır. Buna göre, sözü edilen Esasların 8 inci maddesindeki değişiklik şöyledir:
“Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 3 md.)
Madde 8 - İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”
Ancak, başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde; “Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Kararnamenin ilgili hükümleri aşağıya çıkarılmıştır:” ifadesinden sonra, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine göre kararlaştırılan 24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekindeki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda yer alan hükümlere yer verildiği, buna mukabil söz konusu Esaslarda 28.04.2004 tarih ve 7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliklerin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Sözleşme tasarısının “Fiyat Farkı” başlıklı 15 inci maddesindeki düzenlemenin de, idari şartnamedeki ile aynı olduğu görülmüştür.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda, 28.04.2004 tarih ve 7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişiklik ile idari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabileceği belirtilmesine ve Tebliğin yukarıda belirtilen maddesinde göre, gelecek yıla ilişkin olarak bir önceki yılın sonunda yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale aşamasında geçerli olan tekliflerin, yılın başında yapılacak asgari ücret artışı nedeniyle sözleşmenin uygulanması sırasında aşırı düşük hale gelmesinin önlenebilmesi için söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerinde Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi gerekmesine rağmen idare tarafından hazırlanan idari şartnamenin 48 inci maddesinde ve sözleşme tasarısında böyle bir ifade kullanılmadığından veya söz konusu Esaslarda 28.04.2004 tarih ve 7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişiklikler yer almadığından veya idari şartnamenin 48.1 inci maddesinde fiyat farkı hesabı ile ilgili olarak formül verilmesine rağmen söz konusu formüldeki katsayılar idare tarafından belirlenmediği için bu formüle dayanarak fiyat farkı hesabı yapılmayacağından, idarece yapılan bahis mevzuu düzenlemelerin mevzuata aykırılık taşıdığı sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Temizliğin İfa Şekli ve Şartları” başlıklı 2 nci maddesinin “Aylık Temizlik” başlıklı 3 üncü fıkrasında “Birinci ve ikinci maddede belirtilen temizliğe ilaveten Hastane binası içerisinde oluşabilecek hamam böceği, fare, sinek ve benzeri tüm zararlı hayvanlara karşı uygun ilaçlama yapılacaktır. Bu ilaçlama aylık mücadele dışında gerektiğinde idare tarafından uygun görülecek zamanlarda tekrarlanacaktır. Yapılacak olan ilaçlama firmanın haşere ile mücadele yetki belgesini haiz personelince Hastane alanlarındaki kullanılabilecek özelliğine sahip ilaçlarla yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlıklı maddesinin “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı kısmında; “İhalenin konusu hizmet sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinin "ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere" ilişkin alt maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine" yer verilmesi gerekmektedir.
İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin" istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin "Alt Yükleniciler" maddesi "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendinde, ihale konusu hizmetin adı; “Malzeme ve İşçilik Dahil Hastane Genel Temizliği” şeklinde belirtilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmediği ve idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, temizlik firması tarafından ilaçlama hizmetinin satın alınabileceği hususunun ifade edildiği görüldüğünden ve her ne kadar teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde yer alan; “…Yapılacak olan ilaçlama firmanın haşere ile mücadele yetki belgesini haiz personelince Hastane alanlarındaki kullanılabilecek özelliğine sahip ilaçlarla yapılacaktır.” ifadesinin mevzuatta belirtilen koşullarla örtüşmediği sonucuna varılsa da, idari ve teknik şartnamedeki düzenlemelerden, ihalenin konusu hizmetin sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen bir ilaçlama hizmeti olmadığı anlaşıldığından ve ihale konusu işin karakteristik ediminin bina temizliği olması ve bu konuda Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen maddesinde belirtilen hususların açık olması sebebiyle, ilaçlama işi, yüklenici firma tarafından anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılabileceğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Ancak, Tebliğin ilgili maddesine göre, ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerektiğinden, idare tarafından teknik şartnamede bu hususla ilgili olarak yapılan düzenlemenin, mevzuat yönünden eksiklik göstermesi sebebiyle, düzeltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)