(4734 S. K. m. 37, 56) (4735 S. K. m. 6) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2007/070
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 26.11.2007
Karar No: 2007-UH.Z-3800
Şikayetçi: ARC Bilişim ve İletişim Tekn. Danışmanlığı Tic. Ltd Şti. Uğur Mumcu Cad. Nu 32/5 06700 G.O.P. ANKARA
İhaleyi yapan idare: Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği İrfan Baştuğ Caddesi Nu 10 Dışkapı Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 05.11.2007 / 31705
Başvuruya konu ihale: 2007/114528 İhale Kayıt Numaralı “Hastane ve Bağlı Semt Pol.’ne 150 Personel İle Veri Hazırlama ve Kontrol İşl. Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 21.11.2007 tarih ve 08.20.12.0097/2007-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 04.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hastane ve Bağlı Semt Pol.’ne 150 Personel İle Veri Hazırlama ve Kontrol İşl. Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ARC Bilişim ve İletişim Tekn. Danışmanlığı Tic. Ltd. Şti.’nin 18.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2007 tarih ve 31705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin kesinleşen ihale kararı yazısında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma olduklarının bildirildiği ancak, ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin düzenleniş biçiminin ihaleye teklif veren istekliler arasında tereddüte yol açtığı, sadece personel ve gün sayısına ilişkin kalemlere yer verildiği, teklif fiyata dahil olan yol, resmi-dini bayram günleri ile giyecek bedelinin ayrı kalemler halinde gösterilmediği, bu nedenle istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinin hatalı doldurulduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, ihale konusu işte toplam 150 kişinin çalışacağı, 5 kişiye brüt asgari ücretin % 50 fazlasının ödeneceği, yol ve giyimin ayni olarak teklif fiyata dahil olduğu, yemeğin hastane tarafından karşılanacağı ve teklif fiyata dahil edilmeyeceği, 2008-2009 yıllarında 27 resmi-dini bayram günü ile yılbaşı günü 18 personelin çalışacağının düzenlendiği,
İdari Şartnamenin 49 uncu maddesinde ihale konusu işin 01.01.2008-31.12.2009 tarihleri arasında 731 takvim günü olduğu,
Görülmüştür.
İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetvelinin;
Sıra İş Kaleminin Birimi Miktarı Teklif Edilen Tutarı
Adı ve Kısa Birim Fiyat
Açıklaması
1 Hast. ve Bağlı 150 Personel 2 Yıl
Semt Polikliniklerinin (731 gün)
Veri Hazırlama ve
Kontrol İşletmenliği Hizmeti
TOPLAM TUTAR (K.D.V. Hariç)
Şeklinde düzenlendiği,
İstekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinin;
İhaleye Teklif Birimi Miktarı Teklif Edilen Toplam Tutar
Veren İstekliler Birim Fiyat
Teknik Güv. Tem. 150 Personel 2 Yıl 1.520.000,00 3.320.000,00
Gıda İnş. Taah. Bilg. (731 Gün)
Yaz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
ARC Bilişim ve İletişim 150 Personel 2 Yıl 29,96 3.285.114,00
Tekn. Dan. Tic. Ltd. Şti. (731 Gün)
Detay Mad. Tem. San. 150 Personel 2 Yıl 913,00 3.286.800,00
Tic. Ltd. Şti.& Bakış Tem. (731 Gün)
Taş. Eğt. Bilg. Gıda San.
Tic. Ltd. Şti.
Harlas İnş. Tem. Güv. 150 Personel 2 Yıl 931,00 3.351.600,00
Gıda Nak. Taah. (731 Gün)
Tic. Ltd. Şti.
Şeklinde doldurulduğu görülmüştür.
Teklif birim fiyat üzerinden ihale edilen işlerde, idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutar, isteklinin teklif tutarını oluşturmakta ve bu bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanmaktadır.
Birim fiyat teklif cetveli teklif mektubunun eki olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca; işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar” başlığının “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” alt maddesi gereğince “… 2-…Birim fiyat üzerinden teklif alınan işlerde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların kar dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir”. hükmüne yer verilmiştir.
İdarece, 4735 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile anılan tebliğ hükmü çerçevesinde birim fiyat teklif cetvelinin standart forma uygun olarak hazırlanması, bu cetvelde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir.
Oysa ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş kalemine ayrı ayrı yer verilmediği, birim sütununda “150 personel”, miktar sütununda ise “2 Yıl (731 Gün)” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan Teknik Güv. Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 3.320.000,00 YTL teklif fiyatı verildiği, birim fiyat teklif cetvelinin “Teklif Edilen Birim Fiyat” bölümüne ise 1.520.000,00 YTL yazıldığı, idare tarafından birim fiyat çarpımında hata olduğu gerekçesiyle bu durumun aritmetik hata olarak değerlendirilerek birim fiyatın 1.520.000,00 YTL, genel toplamın ise 3.040.000,00 YTL olarak düzeltildiğinin ilgili firmaya bildirildiği, firma tarafından da bu düzeltmenin kabul edildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölümünün XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi K. Aritmetik Hata başlıklı düzenlemesinde;
“4734 sayılı Kanun 37 nci maddesinin son fıkrası hükmü ile (36 ncı maddesinde öngörülmüş olan teklifi oluşturan belgelerin düzeltilemeyeceği kuralına istisna getirilmiş ve bu istisna ile) teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hataların ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilmesi ile, yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklifin isteklinin esas teklifi olarak kabulü esası getirilmiştir.
İstekliler tarafından sunulan Birim Fiyat Teklif Mektubunun Kamu İhale Kurumunca çıkarılan Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan Standart Forma uygun olarak hazırlanması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanuna göre birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, birim fiyat teklif mektubundaki teklif bedelinin, birim fiyat eki cetvelde toplamı gösteren rakamla uyumlu olması ve teklif bedelinin hem yazı hem de rakamla yazılması zorunludur.
Kanunun aktarılan hükmüne göre, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, teklif mektubu eki cetveldeki çarpım ve toplamdaki hatalar sonucunda, toplam teklif bedelinin değişip değişmediğine bakılmaksızın hataların düzeltilmesi gerekmektedir
Buna göre;
1- İhale komisyonları tarafından re’sen düzeltilen teklifin istekli tarafından kabul edilmesine bağlı olarak isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat tutarının teklif bedelinin % 3’ünün altına düşmesi halinde teminat tutarının, düzeltilmiş teklif bedeline uygun olarak bu orana tamamlattırılması ve gerektiği takdirde düzeltilmiş teklife uygun olarak teklif edilen bedele bağlı belgelerin yenilenmesi halinde teklifin değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır.
2- Birim fiyat teklif mektubu eki cetveldeki çarpım ve toplamda bulunan hataların toplam teklif fiyatını değiştirmemesi halinde dahi cetveldeki aritmetik hataların düzeltilmesi gerekmektedir.
Karma teklif alınan yapım işi ihalelerinde, sadece birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat cetvelindeki aritmetik hataların düzeltilmesi mümkün bulunmaktadır.
İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya süresi içerisinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” Açıklamasına yer verilmiştir.
Oysa birim fiyat teklif cetvelinde iş kaleminin birimi “150 personel”, miktarı ise “2 Yıl (731 Gün)” şeklinde olup, birim fiyat teklif cetveline ilişkin çarpanların ne olduğu bilinmemektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen 1.520.000,00 YTL birim fiyatın idarece 2 ile çarpıldığı ve bu neticede 1.520.000,00 YTLX2= 3.040.000,00 YTL’ye ulaşıldığı görülmekle beraber, diğer istekliler tarafından teklif edilen toplam tutarlara ise aynı yöntem izlenerek ulaşılamamaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde yer verilen düzenlemeler gereği, birim fiyat teklif cetvelinde çarpım veya toplamda hata yapılması durumunda aritmetik hata düzeltmesi yapılabilecektir. Bununla birlikte birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen birim fiyatın hangi maliyet kalemini temsil ettiği ve hangi çarpanlar kullanılarak toplam tutara ulaşılacağı bilinmediğinden, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif birim fiyat olarak öngördüğü 1.520.000,00 YTL’nin idarece re’sen 2 ile çarpılması ve 3.040.000,00 YTL olarak teklifin düzeltilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmamıştır.
Dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinin idarece usulüne uygun hazırlanmaması tekliflerin sağlıklı verilmesini engellediği gibi, isteklileri tereddüte düşürdüğü anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, idare tarafından düzenlenen teklif mektubu eki cetvelin belirsizliklere neden olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
(g) İhale dokümanının Kanun ve ilgili mevzuata uygunluğu yönünden yapılan incelemede;
1- İhaleye ait Teknik Şartnamenin “E-Personeli İşe Alma, Çıkarma, Görev Yerlerinin Değiştirilmesi, Yıllık İzinler” başlıklı maddesinde; “2. İşten Çıkarma:İşten çıkarılacak olan personelin işten çıkarma işlemi kontrol heyetinin onayı alınarak yapılacaktır. Hastane idaresinin tutum, davranış ve iş görme yönünden uygun görmediği işçi yükleniciye bildiriminden itibaren 2 (iki) gün içerisinde değiştirilecektir. Bu iki gün sonunda değiştirilmediği tespit edildiğinde (tutanak ile) ihale idari şartnamesinin cezalar ve kesintiler madde hükmü uygulanır” ve “5. Hastanede çalıştırılacak personelin değiştirilmesi: İdare tarafından çalışma performansı yeterli görülmeyen personel yeni personelle değiştirilecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği ifade edilmiştir.
Bu itibarla, idarece teknik şartnamedeki tüzel kişi yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, işe alınacak ve işten çıkarılacak kişilerin belirlenmesinin idareye bırakılması sonucunu doğurduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
2- İdari Şartnamenin 26.3. maddesinde;
“…Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşında çalışacak personele, 4857 sayılı İş Kanunun 47. maddesi uyarınca her gün için fazladan bir günlük ücret ödenecektir. Bir günlük ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır. 2008 yılında 13,5-2009 yılında 13,5 gün resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü olarak hesaplanmıştır.
26.3.1. Sistem Network ve Donanım Destek personeli 5 (beş) kişiye brüt asgari ücretin % 50 fazlası ücret ödenecek olup, bu giderler teklif fiyatına dahil edilecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Teknik Şartnamenin “B. Çalışanlar ve Çalışma Saatleri” başlıklı düzenlemesinden ise 2008 yılında 13,5 gün, 2009 yılında 13,5 gün olmak üzere toplam 27 günün resmi ve dini bayram günü olarak hesaplandığı ve bu günlerde üç vardiya halinde toplam 18 kişinin çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlıklı düzenlemesinde;
“…
2- Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.
3- Vasıflı personel için ise yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret üzerinden aynı hesaplamalar yapılacaktır. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir…”
Bununla birlikte söz konusu düzenlemeden çalıştırılacak personelin vasıflı ya da vasıfsız personelden olup olmadığına, diğer bir ifade ile asgari ücretin % fazlası ile çalıştırılacak personelin resmi ve dini bayram günlerinde çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer almadığı, bu hususun teklif hazırlamasına etkili bir unsur olduğu ve isteklilerin tekliflerini sağlıklı hazırlamalarına engel teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, başvuruya konu ihale 26.11.2007 tarih ve 2007/UH.Z-3798 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiğinden yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İhaleye ait Teknik Şartnamenin “E-Personeli İşe Alma, Çıkarma, Görev Yerlerinin Değiştirilmesi, Yıllık İzinler” başlıklı maddesinde; “2. İşten Çıkarma:İşten çıkarılacak olan personelin işten çıkarma işlemi kontrol heyetinin onayı alınarak yapılacaktır. Hastane idaresinin tutum, davranış ve iş görme yönünden uygun görmediği işçi yükleniciye bildiriminden itibaren 2 (iki) gün içerisinde değiştirilecektir. Bu iki gün sonunda değiştirilmediği tespit edildiğinde (tutanak ile) ihale idari şartnamesinin cezalar ve kesintiler madde hükmü uygulanır” ve “5. Hastanede çalıştırılacak personelin değiştirilmesi: İdare tarafından çalışma performansı yeterli görülmeyen personel yeni personelle değiştirilecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği, ifade edilmiştir.
Bu itibarla, idarece teknik şartnamedeki tüzel kişi yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, işe alınacak ve işten çıkarılacak kişilerin belirlenmesinin idareye bırakılması sonucunu doğurduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle; yukarıda zikredilen düzenlemelerin de ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılıyoruz. (¤¤)