(4734 S. K. m. 29, 38, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 47) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 11, 33) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 20)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 107
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-650
Şikayetçi:
Files İnş. Tur. Tem. Mad. Oto. Gıda ve Ulaş. Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Hasan Halife Mah. Vatan Cad. Akarsaray Apt. No:42/5 Fatih/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Kağıthane Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü, Sadabad Hizmet Binası Silahtarağa Caddesi Kağıthane/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37479
Başvuruya konu ihale:
2008/204889 İhale Kayıt Numaralı "Zabıta Müdürlüğü İşçilik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve I.H.55.23.G031/2009-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kağıthane Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü tarafından 23.12.2008 tarihinde pazarlık usulü (21/f) ile yapılan “Zabıta Müdürlüğü İşçilik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Files İnş. Tur. Tem. Mad. Oto. Gıda ve Ulaş. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37479 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) 23.12.2008 tarihinde yapılan ihalenin 72.118,00 YTL teklif veren İNTURSA İnş. Tur. Mad. Teks. Tem. Hizm. Güv. Med. San. Tic. Ltd. Şti.’ne verildiği, adı geçen şirketin verdiği teklifin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı, KİK işçilik hesaplama modülüne göre yapılan hesaplamada yemek ve fiyat farkı hariç işçilik maliyetinin 71.857,43 YTL olduğu, kalan teklif tutarı olan 260,57 YTL ile fiyat farkı maliyetiyle 50 kişinin 22 günlük yemek maliyetinin hayatın olağan akışı ve piyasa koşulları çerçevesinde karşılanamayacağı, bu nedenle söz konusu firmanın değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale 23.12.2008 tarihinde yapılmasına rağmen bir gün önce zeyilname düzenlendiği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Kağıthane Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünün yapmış olduğu ihaleye davet için Files İnş. Tur. Tem. Mad. Oto. Gıda ve Ulaş. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Fatih-İstanbul), İntursa İnş. Tem. Hiz. Tur. Mad. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Yenişehir-Diyarbakır) ve Özsan İntursa Güv. ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. (Bakırköy-İstanbul) firmaları olmak üzere idare tarafından toplam 3 firmaya teklif vermeye davet yazısının gönderildiği, bu firmaların tamamının doküman satın aldığı, ancak Files İnş. Tur. Tem. Mad. Oto. Gıda ve Ulaş. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İntursa İnş. Tem. Hiz. Tur. Mad. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye teklif mektubu verdikleri anlaşılmıştır.
İdari Şartnamenin Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar başlıklı 23 üncü maddesinde;
"23.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.
23.2, (23.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.
23.3.Aynca,
23.3.1- İhale konusu işte çalıştırılacak personele; ihale tarihinde geçerli olan brüt asgari
ücretin %74 fazlası ücret verilecek olup teklif fiyata dahildir.
23.3.2- İhale konusu işte çalıştırılacak personele ayni olarak ihale süresince 22 gün günde bir öğün 2.200 - 2.400 kalori arasında yemek verilecek olup teklif fiyata dahildir.
23.3.3- İhale süresince toplam 1 (Bir) gün olarak resmi günlerde 50 personel çalıştırılacak olup söz konusu günler 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca ücret hesaplanarak bedeli teklif fiyata dahil edilecektir.
23.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer
Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
23.5 Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası risk prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir." düzenlemesi yapılmıştır.
İdari şartnameye göre idarenin düzenlediği yaklaşık maliyet tespit cetvelinde (yemek ve resmi-dini bayram-yılbaşı tatili dahil/ % 3 sözleşme giderleri hariç) asgari işçilik maliyet toplamının 73.999,50 YTL olduğu tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin 53.1 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği düzenlemesiyle birlikte sözleşme tasarısının 15.2. nci maddesinde de bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı verilmeyeceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin fiyat tespitinde uyulması gereken hususlar başlıklı 11 inci maddesinin (d) bendinde; “Yaklaşık maliyet hesabı yapılırken, fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği dikkate alınarak; fiyat farkı ödenecek işlerde, yaklaşık maliyetin tespit edildiği tarihteki fiyatların; fiyat farkı ödenmeyecek işlerde ise yaptırılacak hizmetin süresi içinde meydana gelebilecek fiyat değişiklikleri de dikkate alınarak hesaplanan fiyatların esas alınması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde yer verdiği ve 78.849,31 YTL tutarındaki fiyat tekliflerine esas maliyet bileşenleri şeklinde gösterdiği tutarlara bakıldığında, 69.764,50 YTL tutarında işçilik maliyeti (yemek hariç, tatil günleri dahil) esas alınarak asgari ücrete ilk 6 ayda gelebilecek % 5’lik bir artış olabileceği varsayımı ile 3.488,23 YTL’lik bir fiyat farkının oluşacağı ifade edilmekle birlikte yukarıda ifade edilen düzenleme ile fiyat farkı verilmeyeceği idare tarafından belirtilmiştir. Zira idarenin cevap yazısında da belirtiliği üzere, çalışacak personelin ücretinin asgari ücretin % 74 fazlası olması gerektiği şeklindeki düzenleme ile asgari ücrete gelebilecek artışlar telafi edilmiş, bu nedenle fiyat farkı verilmesi yoluna gidilmemiştir. Bu nedenle asgari işçilik maliyeti hesaplamasında fiyat farkına yer verilmemesi gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII üncü maddesinin H-b bendinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.
Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.
İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.
Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan İntursa İnş. Tem. Hiz. Tur. Mad. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 72.118,00 YTL olmasına karşın, KİK İşçilik hesaplama modülüne göre asgari işçilik maliyetinin (yemek ve tatil günleri dahil) 73.999,50 YTL olduğu, % 3 sözleşme giderlerinin de eklenmesi durumunda ihaleye teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının 76.219,49 YTL olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan firmanın asgari işçilik maliyetinden (73.999,50-72.118,00=) 1.881,5 YTL düşük fiyat teklifi verdiği, teklif edilmesi gereken asgari maliyetten ise (76.219,49-72.118,00=) 4.101,49 YTL düşük teklif verdiği anlaşılmıştır.
Asgari işçilik maliyet tutarı ve ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu teklif fiyatı dikkate alındığında, ihalenin asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan istekli üzerinde bırakılması, mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale 23.12.2008 tarihinde yapılmasına rağmen bir gün önce zeyilname düzenlendiği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği şeklindedir.
Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiği ve istekli sıfatını haiz olduğu anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Yapılacak İdari Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;
"(1) Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlemler,
c)İstekliler; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler,
hakkında şikayet başvurusunda bulunabilir.
(2) İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.
(3) Şikayet ehliyeti bulunanlar, iddiaların incelenmesi başvurusunda bulunamaz.”
hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin anılan hükmü çerçevesinde; istekli sıfatını haiz şikayetçinin ihale dokümanına ilişkin olarak başvuru ehliyeti bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin 2 nci iddiası anılan Yönetmeliğin 20 nci maddesi kapsamında kararın (B) bölümünde ele alınmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
f) Zeyilname yönünden yapılan incelemede;
İhale dokümanında değişiklik yapılmasıyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesinde; “…tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir...” hükmüne,
Benzer şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 33 maddesinde; “…Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da istekli veya adaylarca yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, son teklif verme veya son başvuru tarihinden en az on gün (10) öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale veya ön yeterlik dokümanı alanların tümüne yazılı olarak iadeli taahhütlü mektup yoluyla gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir ve son teklif verme veya ön yeterlik son başvuru tarihinden en az on (10) gün önce bilgi sahibi olmaları sağlanır…” hükmüne,
Yer verilmiştir.
Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesinde gerekse anılan Yönetmeliğin 33 üncü maddesinde ifade edilen hüküm, Kamu İhale Genel Tebliğinin XII nci maddesinin Zeyilname İle İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması başlığını taşıyan C bendinde de ayrıca düzenlenmiştir.
İncelemeye esas ihalede, son başvuru tarihi olan 23.12.2008 tarihinden bir gün önce yani 22.12.2008 tarihinde, idare tarafından dokümanda değişiklik yapmak amacıyla zeyilname düzenlenerek ihaleye davet yazısı gönderilen 3 firmaya da elden verildiği, yapılan ihaleye de 2 firmanın teklif mektubu sunduğu anlaşılmıştır.
İdarenin düzenlemiş olduğu zeyilnamenin yukarıda açıklanan mevzuata göre son teklif verme tarihinden veya son başvuru tarihinden en az on gün (10) öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale veya ön yeterlik dokümanı alanların tümüne yazılı olarak iadeli taahhütlü mektup yoluyla gönderilmesi veya imza karşılığı elden tebliğ edilmesi gerekirken, söz konusu zeyilnamenin tebliğinde bu sürelere uygun hareket edilmeyerek son başvuru tarihinden bir gün önce yani 22.12.2008 tarihinde firmalara elden tebliğ edilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)