(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 131
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UM.III-547
Şikayetçi:
Mertaş Su Arıtma Filtrasyon ve Medikal Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti., Süleyman Sırrı Sok. No:20/5 06410ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Tosya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Tosya/ KASTAMONU
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 89
Başvuruya konu ihale:
2008/200629 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.01.2009 tarih ve III.M.00.29.0075/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Tosya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mertaş Su Arıtma Filtrasyon ve Medikal Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 89 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- Başvuruya konu ihalede vermiş oldukları teklif zarfının, üzerinde idarenin açık adresi yazılmadığı gerekçesiyle açılmadan bir tutanak ile kendilerine iade edildiği, ihaleyi yapan idarenin “Tosya Devlet Hastanesi” olduğu ve başka bir devlet hastanesinin bulunmadığı göz önüne alındığında, teklif zarfındaki adresin Tebligat Kanununa aykırılık içermediği ve idarenin gerçekleştirdiği işlemin mevzuata aykırı olduğu,
2- İhale doküman bedelinin idare tarafından verilen hesap numarasına yatırıldığına dair makbuzun idareye fakslandığı ve idarece 16.12.2008 tarihinde sadece ihale ilanı ve teknik şartnamenin mail adreslerine gönderildiği, ihale dokümanında yer alan idari şartname ve diğer belgelerin ise ihale günü ihaleden ancak 20 dakika önce temin edilebildiği, bu sürede ihale dokümanının okunmasının bile mümkün olmadığı, ayrıca ihaleden 20 dakika önce verildiği halde personellerine imzalatılan ihale dokümanı teslim tutanağının gerçeği yansıtmadığı,
3- İdarece yaklaşık maliyetin hesaplanması için piyasa araştırması yapıldığı, bu amaçla www.saglikbank.com” adlı internet sitesinde son teklif verme tarihinin 04.12.2008 olduğu, bir gün sonra yaklaşık maliyetin belirlenerek, Kamu İhale Kurumundan ihale kayıt numarasının alınarak ihale ilanının yayınlanmasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin beşinci kısmındaki hükümlere aykırı olduğu ve tekliflerin hazırlanması için gerekli sürenin tanınmadığı, bu durumun temel ilkelere aykırı olduğu
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde,
“Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.
Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.
Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye verilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmaksızın iade edilir. Teklifler iadeli taahhütlü olarak da gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir.
Verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.”
“Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.”
hükümleri bulunmaktadır.
Ayrıca, İdari Şartnamenin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 23 üncü maddesinde;
“23.1. Teklif Mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak bu Şartname ile istenilen bütün belgeler bir zarfa veya pakete konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanarak, mühürlenecek veya kaşelenecektir.
23.2. Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında idareye (tekliflerin sunulacağı yere) teslim edilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmadan istekliye iade edilir.
23.3. Teklifler iadeli taahhütlü olarak posta ile de gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir ve değerlendirmeye alınmaz.
23.4. Verilen teklifler, bu Şartname hükümlerine göre zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz ve değiştirilemez.
23.5. Zeyilname ile teklif verme süresinin uzatılması halinde, idare ve isteklilerin ilk teklif verme tarihine bağlı tüm hak ve yükümlülükleri süre açısından, yeniden tespit edilen son teklif verme tarihine ve saatine kadar uzatılmış sayılır.”
düzenlemesi yer almaktadır.
İtirazen şikayet başvurusu ekinde yer alan Mertaş Su Arıtma Filtrasyon ve Medikal Sis. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfına göre (idare tarafından ihale işlem dosyasında yer verilen, “aslı gibidir” onaylı teklif zarfı fotokopisi) idarenin adresi “ T.C. Sağlık Bakanlığı Tosya Devlet Hastanesi Başhekimliği İhale Komisyonu Başkanlığına Tosya / Kastamonu“ olarak yer almaktadır.
İdari Şartnamede, iş sahibi idarenin adı ”Tosya Devlet Hastanesi”, adresi ise “Dilküşah Mah. Kastamonu Cad. No:2 TOSYA” olarak yer almaktadır.
Konuya ilişkin olarak, 12.04.1973 tarihli Posta Tüzüğünün 105 inci maddesinde “…..posta gönderilerinin ve havalelerin yüz tarafına veya gerektiğinde bağlanacak etikete, alıcının adı, soyadı, memuriyeti, sanatı, ticaret unvanı, oturduğu semt, mahalle ve sokak adlarıyle konutunun numarası gibi, kendisini bulmaya yarayacak bilgiler, gönderinin gideceği yer ile dağıtacak olan PTT işyerinin adı, okunaklı bir surette yazılır. Varış yeri adının aynı veya benzeri başka yerler bulundukça veya varış yeri ilçeden daha küçük bir yer oldukça adreste varış yerinin altına veya yanına bağlı bulunduğu il veya ilçe adı da yazılır.” hükmü yer almakta olup, bu hükümden de anlaşılacağı üzere adresin, kişi veya kurumu bulmaya yarayacak nitelikte olması gerektiği ve bir yerde birden fazla aynı isim ve aynı nitelikte yer bulunması halinde bunları birbirinden ayırabilecek mahiyette olması gerektiği anlaşılmaktadır. Yapılan araştırma sonucunda şikayet konusu ihalenin gerçekleştirildiği Kastamonu’nun Tosya ilçesinde aynı adı taşıyan başka devlet hastanesi olmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibine ait teklif zarfının üzerinde yer alan adres bilgilerinin idareye tebligat yapılmasını sağlayacak açıklıkta olduğu ve şikayetçinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihalenin ilk oturumunda teklif zarflarının hazır bulunanların önünde açılarak kontrol edileceği ve teklif fiyatlarının açılacağı göz önüne alındığında ilk oturumun yeniden ihya edilmesi mümkün olmadığından, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
Ayrıca; 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarında, istekli tarafından verilen teklif zarflarının ihale komisyonu tarafından, ihale saatinden sonra verilmesi ve zeyilname düzenlenmesi halleri dışında açılmadan iade edilmesinden bahsedilmemektedir. Bir ihtilaf halinde, idareye ulaşan teklif zarfının idarede bulunması gerektiği düşünüldüğünden, ihale komisyonu tarafından, teklif zarfının üzerindeki idare adresinin yeterince açık olmadığı gerekçesiyle açılmadan iade edilmesi de mevzuata aykırıdır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Görülmesi ve Satın Alınması ” başlıklı 25 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı aday veya istekliler tarafından idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyen adayların ve isteklilerin bu dokümanın idarece onaylanmış örneklerini satın almaları zorunludur.(standart form KİK005.0/M) Ancak, Kamu İhale Kurumunca belirlenen esaslar çerçevesinde, gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış kopyaları tercih eden aday veya isteklilere satılabilir. hükmü yer almaktadır.
İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, istekli tarafından ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formun 16.12.2008 tarihinde saat 14:49’ da imzalandığı görülmektedir. Şikayetçinin, ihale dokümanını satın aldıklarına dair makbuzu idareye faksladıkları ve ihale dokümanının e-mail ile gönderilmesini talep ettikleri, idarece kendilerine 16.12.2008 tarihinde sadece ilan ve teknik şartnamenin elektronik posta ile gönderildiği, idari şartnamenin ise 18.12.2008 tarihinde ihaleden 20 dakika önce firma elemanına verildiği, ancak 16.12.2008 tarihinde alınmış gibi tutanak imzalatıldığı iddialarının yerinde olup olmadığının ihale işlem dosyası üzerinden anlaşılması mümkün değildir. Ancak, ihale dokümanı satın alma formunun firma elamanınca imzalandığı hususunu şikayetçinin dilekçesinde kendisinin de kabul ettiği göz önüne alındığında, söz konusu belgenin geçerli olarak kabul edilmesi gerektiği, ayrıca ilgili mevzuat gereği istekliler tarafından alınan ihale dokümanlarının onaylanmış örneklerinin alınmasının zorunlu olduğu, bu nedenle dilekçe ekinde Kuruma sunulan, bilgisayar ekranı görüntüsü, faks örneği ve faks raporlarının geçerli olmadığı ve söz konusu iddianın yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık Maliyetin Belirlenmesi” başlıklı 7 nci maddesinde,
“İdarelerce ihtiyaç duyulan malların en uygun fiyatla temin edilebilmesi, tedarik edilecek malın bedelinin doğru tahmin edilmesindeki isabet derecesine bağlıdır. Bu nedenle idareler maliyet tespiti yaparken aşağıdaki hususlara uyarlar:
a) İdareler, yaklaşık maliyeti tespit ederken geniş kapsamlı araştırma yaparlar. Tedarik edilecek malın özelliğine göre valilik, belediye, ticaret odası, sanayi odası, meslek odaları, üretim ve satış yapan kamu kurum ve kuruluşları ile borsa ve özel sektör kuruluşlarından fiyat isteyebilecekleri gibi, piyasada ihale konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de proforma fatura isteyebilirler. Bu durumda yazılarda fiyatı etkileyebilecek;
-Malın cinsi, sınıfı, miktarı,
-Teslim süresi,
-Teslim edilecek parti miktarları,
-Nakliye,
-Sigorta,
-Diğer özel şartlar,
gibi unsurlar belirtilir. Ayrıca, varsa uyulması gereken standart ile kısa teknik özelliklerin belirtilmesi veya teknik şartnamenin eklenmesi suretiyle katma değer vergisi hariç olmak üzere fiyat bildirilmesi istenir.
Bu araştırmaların sonucunda idarelerce elde edilen bilgi ve belgeler topluca değerlendirilerek, en doğru maliyet tespiti yapılır.
Ancak idareler, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında sapmalara sebep olabilecek fiyat bildirimleri ile proforma faturaları değerlendirmeye almazlar. Buna ilişkin gerekçeleri hesap cetvelinde belirtirler.“ hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde, idarece yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan işlemler incelendiğinde, idarenin tedarik edilecek mal için internet üzerinden gereken fiyat araştırmasını yaptığı, üç ayrı firmadan teklif aldığı ve yaklaşık maliyeti belirlediği, idarenin yaklaşık maliyeti belirlemesi için yeteri kadar fiyat verildiğine karar vererek, yaklaşık maliyetini belirleme takdirinin kendisinde olduğu, bu durumun ihaleye teklif verecek istekliler açısından, hak kaybına sebep olmadığı ve bu konuda idarece gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, ihale konusu işin mal alımı olduğu ve açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, 03.12.2008 tarihinde ihale onayının alındığı tespit edilmiştir. Tosya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından satın alınacak su arıtma sisteminin yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında, ihale ilanının ihale tarihinden en az 7 gün önce ihalenin ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin en az ikisinde yayımlanması gerektiği anlaşılmıştır. Ancak, Kastamonu’nun Tosya ilçesinde Basın İlan Kurumuna kayıtlı yerel gazete olmadığı, ihale işlem dosyasında yapılan incelemede ilanın bir yerel gazetede, ilan tahtasında ve belediye yayın araçları ile 04.12.2008 tarihinde usulüne uygun olarak yapıldığı ve bunun tutanaklar ile tespit edildiği belirlenmiş olup bu konuda mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
B) Başvuru sahibinin iddiaları ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmede tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir;
ğ) İhale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, dokümanda teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;
İhale dokümanı kapsamında yer alan tip sözleşme tasarısının idarece, boş kısımları doldurulmadan isteklilere verildiği tespit edilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 13 üncü maddesinin ilk fıkrasında;
“İdareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile sözleşme tasarısı, işin varsa projesini de kapsayan teknik şartname ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.”
“Sözleşme” başlıklı 18 inci maddesinde ise;
“İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alır.
Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.
Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.
Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”
hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler çerçevesinde; idare tarafından işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne göre, idarenin talimatlarını da içerecek şekilde boş kısımları doldurulması gereken sözleşme tasarısının, doldurulmadan ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesinin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)