(4734 S. K. m. 38, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 25, 53) (5510 S. K. m. 18) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 7) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 154
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-740
Şikayetçi:
İnci Temizlik Sağlık Hizm. Otom. Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., İnönü Cad. Bulut İş Merk. No:315 Çeliktepe Kağıthane/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İstanbul İl Özel İdaresi, Yerebatan Cad. No:31 Sultanahmet/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
25.12.2008 / 37081
Başvuruya konu ihale:
2008/177609 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların Bünyesinde Görevlendirilmek Üzere 388 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
14.01.2009 tarih ve H.54.41.G029/2009-01E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul İl Özel İdaresi tarafından 15.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların Bünyesinde Görevlendirilmek Üzere 388 Kişilik Meslek Elemanı ve Yardımcı Personel Alımı” ihalesine ilişkin olarak İnci Temizlik Sağlık Hizm. Otom. Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2008 tarih ve 37081 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Söz konusu ihalede benzer işe ilişkin olarak yapılan; “insan kaynakları temini ve/veya personel temini işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” Şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
2) Şartname eki Birim Fiyat Teklif Cetveli sadece miktar ve birim fiyat olması gerekir iken ayrıca işin süresinin eklenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin Diğer Hususlar Başlıklı maddesi incelendiğinde “personel portör muayene giderleri %3 sözleşme genel giderler içerisinde kabul edilecektir.” düzenlemesinin olduğu, teknik şartnamenin Diğer Hususlar başlıklı III. maddesinin 12 nci bendinde ise her 6 ayda bir portör yenilenmesinin gerektiği şeklinde düzenlemenin bulunduğu, yükleniciye ek maliyet gerektiren çalışacak toplam 388 kişinin portör muayene masrafının genel giderler arasında sayılmasının mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamenin Diğer Hususlar başlığını taşıyan 4 ncü maddesinde yer alan;
“Yüklenici, personelin 20 gün ve üzeri hastalık iznine ayrılması halinde veya herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde yerine aynı niteliklere haiz ve idarece uygun görülen elamanı en geç 5 iş gününde göreve başlatacaktır. 3 ile 19 gün arasında olan hastalık izinlerinde ise ükleniciye hastalık izninde olan personelle ilgili izin süresince ücret ödenmeyecektir.”
Şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
5) Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlığını taşıyan 10 ncu maddesi ile yapılan “Yüklenici firma, personele ait maaş ödemesinde bulunmadan idareden hak ediş talebinde bulunamaz.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
6) İhale dokümanında idare ile personelin koordinasyonunu sağlayacak herhangi bir personel istenip istenmediğine dair düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer işin; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği hükme bağlanmıştır.
İdari şartnamenin 2 inci maddesinde iş tanımı yapılan a bendinde; “2009 yılı sosyal hizmetler müdürlüğü ve bağlı kuruluşlar bünyesinde görevlendirilmek üzere 388 kişilik meslek elemanı ve yardımcı personel hizmet alımı”
Aynı maddenin c bendinde ise; (Fiziki) miktarı ve türü: “20 adet psikolog, 1 adet çocuk gelişimci, 38 adet sosyolog, 60 adet öğretmen, 25 adet hemşire, 6 adet grupevi sorumlusu, adet çocuk evi sorumlusu, 24 adet çocuk eğiticisi, 63 adet bilgisayar işletmeni, 37 adet bakım elemanı, 73 adet hizmetli ve yardımcı personel”
İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “insan kaynakları temini/veya personel temini işleri” nin benzer iş olarak kabul edilecektir”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
Çalışacak olan işçiler meslek gruplarına göre incelendiğinde, bilgisayar işletmeni psikolog, sosyolog gibi meslek elemanı yanında, bilgisayar işletmeni, bakım elemanı ve yardımcı personel gibi değişik meslek gruplarından seçildiği görülmektedir. Meslek mensubiyetlerine göre toplam işçi sayıları dikkate alındığında, diğer meslek mensupları ile meslek çalışanların sayılarının aynı olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet sunucusunun sadece yaptığı iş konusunda ehil olduğu, benzer nitelikteki diğer işlerde ise ehil olmadığı anlamına gelmemelidir. Bu nedenle, idare tarafından sadece işi niteliği ve meslek grupları dikkate alarak yapılacak bir benzer iş tanımının gerek rekabeti ve gerekse katılımın sağlanmasını zorlaştıracağı açıktır. Oysa, idari şartnamenin, 7.4 üncü maddesinde; “insan kaynakları temini/veya personel temini işleri” nin benzer iş olarak kabul edilecektir. Düzenlemesinin katılımı sağlayıcı, rekabeti artırıcı olduğu düşünüldüğünden başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Birim fiyat üzerinden teklif alınacak ihalelerde yaklaşık maliyet başlıklı 7 inci maddesinde; “Birim fiyat üzerinden teklif almak suretiyle gerçekleştirilecek hizmet alımlarında idarece; her bir iş kaleminin miktarını ve yapım şartlarını gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, bu fiyata dahil olan maliyetler, birimi ve diğer hususlar gösterilir. Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili her türlü unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece düzenlenen birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde oluşturulduğu görülmüştür.
İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “insan kaynakları temini/veya personel temini işleri” nin benzer iş olarak kabul edilecektir”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
Çalışacak olan işçiler meslek gruplarına göre incelendiğinde, bilgisayar işletmeni psikolog, sosyolog gibi meslek elemanı yanında, bilgisayar işletmeni, bakım elemanı ve yardımcı personel gibi değişik meslek gruplarından seçildiği görülmektedir. Meslek mensubiyetlerine göre toplam işçi sayıları dikkate alındığında, diğer meslek mensupları ile meslek çalışanların sayılarının aynı olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet sunucusunun sadece yaptığı iş konusunda ehil olduğu , benzer nitelikteki diğer işlerde ise ehil olmadığı anlamına gelmemelidir. Bu nedenle, idare tarafından sadece işi niteliği ve meslek grupları dikkate alarak yapılacak bir benzer iş tanımının gerek rekabeti ve gerekse katılımın sağlanmasını zorlaştıracağı açıktır. Oysa, idari şartnamenin, 7.4 üncü maddesinde; “insan kaynakları temini/veya personel temini işleri” nin benzer iş olarak kabul edilecektir. Düzenlemesinin katılımı sağlayıcı, rekabeti artırıcı olduğu düşünüldüğünden başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Birim fiyat üzerinden teklif alınacak ihalelerde yaklaşık maliyet başlıklı 7 inci maddesinde; “Birim fiyat üzerinden teklif almak suretiyle gerçekleştirilecek hizmet alımlarında idarece; her bir iş kaleminin miktarını ve yapım şartlarını gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, bu fiyata dahil olan maliyetler, birimi ve diğer hususlar gösterilir.
Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili her türlü unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.” düzenlemesi
yer almaktadır.
İdarece düzenlenen birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde oluşturulduğu görülmüştür.
Sıra No İş Kaleminin Adı ve Miktarı İşin Süresi Teklif Edilen Tutarı
Kısa Açıklaması Birim Fiyat
1 Sosyal Çalışmacı 20 12 Ay
2 Psikolog 30 12 Ay
..
..
13 Sosyal Çalışmacı 5 13.5 gün
TOPLAM TUTAR
(K.D.V Hariç)
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı VIII/M maddesinde; “ …2 –…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir…” açıklaması bulunmaktadır.
İdari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “istekliler tekliflerini her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir.” düzenlemesi,
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26.6.1 inci maddesinde;
“,1 Ocak-31Aralık 2009 tarihleri arasında Resmi ve Dini Bayramlarda 13.5 gün tatil olup, bugünlerde; 5 adet sosyal çalışmacı, 7 adet psikolog, 1 adet çocuk gelişimcisi, 12 adet sosyolog, 5 adet çocukevi sorumlusu, 6 adet çocuk eğiticisi 17 adet öğretmen, 12 adet hemşire, 3adet grupevi sorumlusu, 6 adet çocuk eğiticisi, 10 adet bakım elemanı ve 22 adet Hizmetli ve Yardımcı Personel çalıştırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde, iş kaleminin adı ve kısa açıklaması, miktarı, teklif edilen birim fiyat ve tutar başlıklı haneler dışında işin süresi başlıklı başkaca bir bölüm eklendiği görülmektedir. Ancak söz konusu düzenlemenin idari şartnamenin 26.6.1 inci maddesinde düzenlendiğinden, teklif birim fiyat cetvelinde ayrıca gösterilmesinin gerekmeyeceği, anılan birim fiyat teklif cetveli kapsamında, 1 çalışanın 1 yıl içindeki 13.5 günlük genel tatil günleri çalışmasını hesaplayıp, teklif edilen birim fiyat ve tutar’ın hesaplanabileceği, idarece yapılan düzenlemenin istekliler açısından teklif oluşturulması ve sunulmasını engelleyici mahiyette olmadığı, ayrıca ihaleye katılan firmaların tekliflerini birim fiyat teklif mektubu eki cetvele göre sundukları anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin Diğer Hususlar maddesinde; “Personellerin portör muayene giderleri %3 sözleşme genel giderler içerisinde kabul edilecektir.” düzenlemesi, Teknik şartnamenin diğer hususlar başlıklı maddesinde; “Yüklenici tarafından çalışanların sağlık potörlerinin 6 ayda bir yenilenmesinin sağlanması gerekmektedir.”
düzenlemesi,
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27.01.2005 tarih ve 2005/9 sayılı genelgesinde ise; “Portör muayenelerinin ücretsiz olarak yapılması zorunlu olduğundan, portör muayenesi yapılan sağlık kuruluşlarınca muayene ücreti talep edilmemesi gerekmektedir. Ancak, muayeneye istinaden gerekli tetkiklerin resmi kurum ve kuruluşlar dışında özel sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılması halinde, birinci basamak sağlık kuruluşları tarafından görülmek ve tasdik edilmek kaydı ile geçerli sayılması gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartname ve idari şartnamede portör muayenesi masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiş olup, portör muayenesinde anılan genelge uyarınca ücret alınmaması durumunda yüklenicinin ödeme yapmayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca ihale dokümanında portör muayenesinin özel sağlık kuruluşlarında yapılacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. Ayrıca, anılan Kanun uyarınca portör muayenelerinin ücretsiz olarak yapılması zorunlu olduğundan, portör muayenesi yapılan sağlık kuruluşlarınca muayene ücreti talep edilmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanununun 53 ncü maddesinde “işyerinde işe başlandığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmü,
5510 sayılı kanunun Geçici İş Göremezlik Ödeneğini düzenleyen 18 inci maddesinde;“Geçici iş göremezlik ödeneği; Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından rapor alınmak kaydıyla;İş kazası ve meslek hastalığı için herhangi bir şart aranmadan her gün,
- Hastalık halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün prim bildirilme kaydıyla iş göremezliğin başladığı üçüncü günden başlamak üzere her gün,
- Analık halinde ise; sigortalı kadının analığı halinde doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün prim bildirilmesi kaydıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde doğumdan sonraki süreye ilave edilecek iki haftalık sürede de,verilmesi öngörülmüştür.Analık halinde, sigortalının isteği ve hekimin de uygun görmesi şartıyla, doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde, doğum öncesi çalışılan beş haftalık süre doğum süresi sekiz haftaya eklenebilecektir.
Kanuna göre geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde prime esas günlük kazancın yarısı, ayakta tedavilerde ise prime esas kazancın üçte biri miktarında verilecektir.”
düzenlemesi,
Teknik şartnamenin Diğer Hususlar başlığını taşıyan 4 ncü maddesinde; “Yüklenici, personelin 20 gün ve üzeri hastalık iznine ayrılması halinde veya herhangi bir nedenle işe gelmemesi halinde yerine aynı niteliklere haiz ve idarece uygun görülen elamanı en geç 5 iş gününde göreve başlatacaktır. 3 ile 19 gün arasında olan hastalık izinlerinde ise yükleniciye hastalık izninde olan personelle ilgili izin süresince ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yüklenici tarafından istidam edilecek işçi hasta olduğu üçüncü günden itibaren hastalığı sağlık kurulu ya da hekim tarafından dinlenme raporu alındığı durumlarda hastalığının üçüncü gününü izleyen her gün için iş göremezlik ödeneği alabilecektir. İş göremezlik ödeneği alan işçilere ayrıca ücret ödemesinin yapılması söz konusu olmayacaktır. Ancak işçinin hastalığı gereği iş göremezlik ödeneğini alabilmesi için hastalandığı tarihten önceki bir yıl içinde 90 süreyle prim ödemek zorunluluğu bulunmaktadır.
İdarenin teknik şartnamede 3-19 gün arasında hastalık halinde personele ücret ödenmeyecektir düzenlemesinin, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş göremezlik ödeneği verilmesi durumunda, ayrıca işveren tarafından ikinci bir ödeme yapılmasının mevzuata aykırı olması birlikte değerlendirildiğinde idarenin söz konusu düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunun 25 inci maddesinin (g) bendinde; “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.”düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin diğer iddiasına ilişkin olarak da, işçinin herhangi bir nedenle işe gelmemesi durumunda 4857 sayılı İş Kanunun II.bendi gereğince tek taraflı hizmet akdinin feshine neden olacaktır. Dolayısıyla iş akdi fesih olunmuş işçinin yerine tekrar bir işçi istihdam edilmesinde İş Kanunu açısından herhangi bir sakınca oluşmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde;
“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:
Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.
Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.
1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.
İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.
Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.
Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir.
Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.
2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;
Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.
b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi
Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.
İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi,
Aynı Şartnamenin çalışanların özlük haklarının düzenlendiği 38 inci maddesinde ise; “Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.
Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin D Maddesi III. Bendi Diğer Hususlar Bölümü 10 uncu maddesinde ise “Yüklenici firma personele ait maaş ödemesinde bulunmadan idareden hak ediş talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin “D- III. Diğer Hususlar” başlıklı maddesinin 10 uncu bendinde yapılan söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi hükmüne aykırı olduğu ve ihaleye teklif verilmesini engellediği, bu haliyle yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 nci maddesindeki “Temel İlkeleri” ihlal ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
6) Başvuru sahibinin 6 ıncı iddiasına ilişkin olarak:
İhalede sorumlu personel istenip istenmemesi hususu idarenin cevabında yer aldığı üzere idarenin takdirinde olduğu, idari şartnamede böyle bir talepte bulunulmadığı, belirtilen konunun teklif vermeyi engelleyici hiçbir yönü olmadığı, ihaleye katılan firmaların konu hakkında hiçbir itirazın bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
i) Ön yeterlik aşamasında başvuruların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII ncü maddesinin “H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” kısmında;
“b) Hizmet Alımı İhalelerinde:
(Değişik: 15/10/2006 – 26320 R.G. / 6 md.) (Yürürlük:18/10/2006) Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.
Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.
İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.
Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.
Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.
Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.
Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, "teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilerek" açıklama istenecektir.
Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemelerin maliyetleri, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır.
Özel güvenlik hizmet alımlarında ise ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir. Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamasında giyim bedeli ise önemli bir bileşen olarak görülecek ve isteklilerce giyim bedelini tevsik eden belgeler sunulacaktır. Giyeceklerin daha önce alındığı ve bunun için bir gider öngörülmediği gibi açıklamalar kabul edilmeyecektir.
Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde mali sorumluluk sigortası gideri aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak kabul edilecek ve isteklilerce aşırı düşük teklif sorgulaması çerçevesinde sigorta acentelerinden alınarak sunulan proforma fatura veya sözleşmelerin ekine sigorta acentelerince Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatında yer alan teminat tutarları üzerinden teklif ettikleri sigorta prim tutarlarıyla özel güvenlik mali sorumluluk sigortası hizmetini geçekleştirebileceklerine ilişkin ilgili sigorta şirketinin genel müdürlüğünden veya bölge müdürlüğünden alınan teyit yazısının eklenmesi ve bu teyitlerin yetkili kişilerin imzasını taşıması gerekecektir.
Özel güvenlik hizmetinin kampus gibi belirli bir alan içerisinde yerine getirilmesi ve güvenlik için bir araca gerek duyulması halinde, bu aracın akaryakıt ve diğer maliyetleri önemli teklif bileşeni olarak kabul edilmeyecektir.
Malzeme dahil yemek hazırlama, malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım, çöp toplama ve nakline ilişkin işler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler olarak değerlendirilmeyecektir. Bu nedenle de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bu gibi hizmetlerin aşırı düşük teklif sorgulamasında, % 3 oranında sözleşme ve genel gider hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilecek ve teklifler değerlendirilecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde Kurumca, ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan "işçilik hesaplama modülü"ne www.kik.gov.tr adresinden ulaşılabilecektir." açıklaması,
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “Sosyal çalışmacı için brüt asgari ücretin %220(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), 20 adet psikolog için %220(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), 1 adet çocuk gelişimci için %220(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), 38 adet sosyolog için x%190(brüt asgari ücretx190/100+brüt asgari ücret), 60 adet öğretmen x %190 (brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret),, 25 adet hemşirex180(brüt asgari ücretx180/100+brüt asgari ücret), 6 adet grupevi sorumlusux%190(brüt asgari ücretx190/100+brüt asgari ücret), adet çocuk evi sorumlusux%110(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), 24 adet çocuk eğiticisix%90(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), 63 adet bilgisayar işletmenix%90(brüt asgari ücretx90/100+brüt asgari ücret),, 37 adet bakım elemanı x%60(brüt asgari ücretx220/100+brüt asgari ücret), ve 73 adet hizmetli ve yardımcı personel için ise brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağı ayrıca 26 gün üzerinden günlük brüt 4,60 YTL yemek, günlük brüt 5.20 YTL yol bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
KİK işçilik modülü esas alınarak yapılan hesaplamada asgari işçilik maliyetinin %3 sözleşme gideri dahil edildiğinde 8.488.679,32 YTL olduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan Akdeniz Temz. ve İlaç Hiz. Org. Tur. İnş. Bilg. ve Dan. Tic. Ltd. Şti. Firmasının teklifinin ise toplam 8.488.675,47 YTL olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin, asgari işçilik maliyetinin 3.87 YTL altında olduğu belirlenmiştir. İstekli tarafından yapılan hesaplamanın idari şartnamenin 26.3 ve 26.6.1 inci maddeleri esas alınarak yapıldığı belirtilmekte ise de; söz konusu maddeler kapsamında asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında KİK işçilik modülü esas alınması gerektiğinden ve söz konusu firmanın teklifinin modül tarafından hesaplanan asgari işçilik maliyetinin 3.87 YTL altında kaldığı görüldüğünden söz konusu teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İhale dokümanında yer alan düzenleme uyarınca; ihale konusu iş için alınan personelin kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürütmek için istihdam edileceği anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde; “ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu hizmetlerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevleri eliyle görülür.”
4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma,haberleşme,sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri hizmetleri,….ifade eder.”
Yine 4734 sayılı Kanun’un 62 inci maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkabilir.”
Keza, İhaleyi yapan İstanbul İl Özel İdaresi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kurum olup, İstanbul İl Özel İdaresince ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “ hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler uzmanı, psikolog bakım ve rehabilitasyon personelinin” anılan kanunun 36. maddesindeki Sağlık Hizmetleri Sınıfı içinde ve Öğretmenlerin ise Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfında, Sosyolog ve Grup sorumlularının da Genel İdare Hizmetleri Sınıfı içinde sayıldıkları görülmektedir. Bahse konu maddede tanımlanan Yardımcı Hizmetler Sınıfı içinde yer almayan hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır. Sağlık Hizmetleri ve Eğitim Hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan hizmetler olup,bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği ve bu işlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle idarenin söz konusu hizmeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka açıkça bir aykırılık oluşturacağı, anlaşıldığından, bu hususun da iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle karara katılıyoruz. (¤¤)