(4734 S. K. m. 5, 39, 54, 62, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 29
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-804
Şikayetçi:
Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sokak No:16/15 06440 Kızılay/Ankara
İhaleyi yapan idare:
Orta Doğu Teknik Üniversitesi, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, İnönü Blv., Merkez Mühendislik Binası, Kat:1 No:112, 06531 Kızılay/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 97
Başvuruya konu ihale:
2008/164800 İhale Kayıt Numaralı "Eğitim ve İdare Hizmet Binalarının (Toplam 96 Adet)Genel Temizlik Hizmeti Alımı İşinin Yaptırılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
11.02.2009 tarih ve II.H.00.32.0218/2009-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Orta Doğu Teknik Üniversitesi tarafından 01.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitim ve İdare Hizmet Binalarının (toplam 96 Adet) Genel Temizlik Hizmeti Alımı İşinin Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 04.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 97 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı ikinci maddesinde; “ 2009 Mali Yılı Bütçe Kanununda tahsis edilen ödenek ihale bedelinin altında olması halinde ihale bedeli hiçbir şekilde bütçe ödeneğini aşamaz. Bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talep edemez.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme uyarınca ihalenin ödeneğinin olmadığı açık olduğundan, Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesine aykırı işlem tesis edildiği,
2) İhale dokümanında cezalara ilişkin düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında itilaf konusu olacağı,
3) Birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun şekilde düzenlenmediği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde “2009 Mali Yılı Bütçe Kanununda tahsis edilen ödenek ihale bedelinin altında olması halinde ihale bedeli hiçbir şekilde bütçe ödeneğini aşamaz. Bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak iddia edemez” düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında;
“Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,
“İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (b) bendinde; “Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir.” hükmü,
“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Bulunmaktadır.
İhale konusu iş için öngörülen ödeneğin ihaleye verilen tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda belirlenecek olan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin altında kalması durumunda ödeneği olmayan işe devam edilemeyeceği dolayısıyla sözleşme imzalanamayacağı açıktır. Bu nedenle iş için öngörülen ödeneğin yetersiz kalması durumunda idare tarafından bu husus dikkate alınarak ihale komisyon kararının verileceği anılan düzenlemenin de bu yönde olduğu ayrıca şikayet konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;” Temizlik eksikliğini tespit için idarece her gün binaların temizlik durumu ve teknik şartnamenin hükümlerine uyulup uyulmadığı incelenecek, eksiklik halinde durum idare ve yüklenici yetkilisinin birlikte imzalayacağı tutanakla tespit edilecektir. Yine binalar itibariyle çalışan işçiler ve kullanılan makineler her gün kontrol edilerek aylık makine ve işçi eksikliği çizelgesi aynı şahıslar tarafından imzalanır. Yüklenici yetkilisi düzenlenen formları imzalamaktan imtina ettiği takdirde durum tutanakta ayrıca belirtilir. Makine ve işçi eksikliği çizelgesi ile varsa temizlik eksikliğini gösterir. Tutanaklar bildiri niteliğindendir.
Temizlik eksikliğinde; idare ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği tutanağa göre her gün için odan koridor lavabo wc depo merdivenler ve çevre vs. başına 50,00 YTL ceza kesilir.
İşçi eksikliğinde eksik çalıştırılan her işçi için yürürlükte bulunan günlük brüt asgari ücret ödenmeyecektir. İdarenin hak edişlerde kesinti yapması halinde firma bu kesintiyi işçi ücretlerine yansıtamaz.
Makine ve ekipman eksikliğinde bina sorumlusu idare ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği puantaj cetveline göre eksik olan her makine ekipman için günlük 50,00 YTL ceza kesilecektir.
Temizlik esnasında büro mefruşatı binanın badana ve boyasında tahribat ve bozulma olduğunda veya diğer her türlü zarar vukuunda bina sorumlusu, idare yetkilisi ve bilirkişiden oluşturulacak komisyonca zararlar tutanakla tespit edilecek ve onarım için (onarımı mümkün olmayan hallerde yenileme için ) yapılacak her türlü masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Karşılanmadığı takdirde ise oluşacak masraf yüklenicinin takip eden aylık istihkakından kesilecektir.
Firma her ayın en geç 10 uncu gününde (10 uncu gün dahil) kadar bir önceki ayın işçilik ücretlerini çalışanlarına ödeyecektir. Aksi takdirde 5 (beş) iş gününü geçmemek üzere her gün için 3.000,00 YTL ceza tahakkuk ettirilecektir.
Teknik şartnamenin 11. maddesinde “İş elbiseleri (kışlık veya yazlık) sözleşme tarihinden itibaren 1 (bir) ay içerisinde yüklenici tarafından temin edilecektir. hükmüne göre giyim malzemelerinin teslimatlarının geç yapılması halinde geciken her gün için 100,00 YTL ceza ödenecektir.
Yukarıda gösterilen gecikme cezaları yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm altına almaya gerek kalmaksızın hak edişlerinden kesilecektir. İşçi ödemelerine dokunulmayacaktır. Bu cezalar hak edişlerden karşılanmadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı sözleşmenin feshine neden olan yüklenici idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesine ait 28 no’lu dipnotta; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir.” düzenlemesi,
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17 nci maddesine ait 23 no’lu dipnotta ise; “İdare, işin nitelik ve özelliğine göre, işin tamamına veya bir kısmına ilişkin gecikme cezaları ile diğer nedenlerden kaynaklanan cezalar ve kesintileri idari şartnamede öngörüldüğü şekilde burada düzenleyecektir” ifadesi yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu hizmetin sözleşme ve sözleşmenin eki niteliğindeki ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı veya eksik ve kusurlu olarak yerine getirilmesi durumlarında idareler tarafından uygulanacak cezalar ve kesintiler idari şartname ve sözleşme tasarısında belirlenecektir. İhale dokümanında yer alacak bu düzenlemelerin mevzuat hükümlerine uygun olması ve ceza ile yüklenicinin eylemi arasında gözetilmesi gereken ölçülülük ve orantılılık ilkelerini ihlal etmemesi gerekir. Başvuruya konu ihalede idari şartnamenin 52 nci maddesinde düzenlenen ceza ve kesintilerin hangi durumlarda uygulanacağının ile tutar ve oranların açıkça belirtildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “2009 Yılı genel temizlik hizmeti alımı” olarak belirlendiği; fiziki miktarı ve türü ile ilgili olarak; “01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 7840 adam/12 ay genel temizlik hizmeti alımı.” düzenlemesi ile hizmete ait diğer bilgilerde;” 7840 adam/12 ay dağılımı aşağıdaki gibidir: 2009 yılı Ocak ayında 665 adam, Şubat ayında 665 adam, Mart ayında 665 adam, Nisan ayında 665 adam, Mayıs ayında 665 adam, Haziran ayında 665 adam, temmuz ayında 595 adam, Ağustos ayında 595 adam, Eylül ayında 665 adam, Ekim ayında 665 adam, Kasım ayında 665 adam, Aralık ayında 665 adam çalıştırılacak ve bu dağılım Genel sekreterlik tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.
İdari şartnamenin teklif ve sözleşme türünün belirlendiği 19 uncu maddesinde, “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliye her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26.3 maddesinde ise; “26.3.1 Kişi başı günlük brüt 6.50 YTL ( 26 gün aylık 169,00 YTL) asgari yemek bedeli teklif fiyata dahildir. Yemek gideri nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.
26.3.2 Giyim bedeli teklif fiyata dahildir. Yüklenici sözleşme süresince çalıştırılacak personele yaptıkları işe uygun ( teknik şartnamenin 11 mad.) yazlık ve kışlık olmak üzere iki takım iş elbisesi ve ayakkabı işçiye ayni olarak verilecektir.
26.3.3 Teknik şartnamenin 7. maddesinde belirtilen amortismana tabi olmayan malzeme bedeli teklif fiyatına dahildir.
26.3.4 İşçilerin ulaşım giderleri idare servislerinden ücretsiz karşılanacak olup teklif aşamasında bir bedel öngörülmeyecektir.
26.3.5 Sözleşme süresi içindeki Ulusal bayram ve genel tatillerin ücreti teklif fiyata dahildir. Ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatilinin çakıştığı günler için Ulusal bayram ve genel tatillerin ücreti ödenecektir. Resmi-Dini bayramlarda ve yılbaşı günlerinde 119*8 gün toplam 952,00 çalıştırılacak kişilerin ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinin sırasıyla asgari ücret (SSK işveren payları dahil) ,yemek bedeli, giyim bedeli (yazlık kışlık), resmi tatil işçilik maliyeti, amortismana tabi olmayan giderler olarak 5 ayrı kalemden oluştuğu, resmi tatil işçilik maliyetinin gün bazında diğer kalemlerin ise kişi bazında fiyat teklifi alındığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığı altında: “Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esastır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde, işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir” açıklaması bulunmaktadır.
Anılan açıklama uyarınca işçilik maliyetini oluşturan kalemlerden yemek bedeli ile kıyafet bedelinin biriminin kişi olarak belirtilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan teknik şartnamenin 7 nci maddesinde belirtilen ekipmanın adet olarak istenildiği ancak birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde söz konusu amortismana tabi olmayan giderler kaleminin biriminin kişi olarak belirtildiği görülmüştür. Olası iş artışı veya eksilişlerinin yalnızca işçi sayısı üzerinden gerçekleşmeyeceği, kullanılan ekipman için de iş artışı veya eksilişinin mümkün olduğu değerlendirildiğinde anılan düzenleme net bir düzenleme olmamakla birlikte söz konusu hususun ihaleye teklif vermeye engel olmadığı göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde, “2009 Mali Yılı Bütçe Kanununda tahsis edilen ödenek ihale bedelinin altında olması halinde ihale bedeli hiçbir şekilde bütçe ödeneğini aşamaz. Bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak iddia edemez” düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun ‘Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”, beşinci fıkrasında ise, “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘Yaklaşık maliyetin bütçenin programlanmasında kullanılması ve güncellenmesi’ başlıklı 14 üncü maddesinde;
“Ödeneği bulunmayan işler için ihaleye çıkılamayacağından idareler bütçelerini programlarken ihale konusu her iş için yaklaşık maliyet tespit eder. Ödenek miktarının belirlenmesinde yaklaşık maliyet tutarına ilgili mevzuatına göre katma değer vergisi de dahil edilir.” hükmü yer almaktadır.
İhale konusu iş için öngörülen ödeneğin ihaleye verilen tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda belirlenecek olan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin altında kalması durumunda ihale bedelinin hiçbir şekilde bütçe ödeneğini aşamayacağı, bundan dolayı yüklenicinin herhangi bir hak iddia edemeyeceği düzenlemesinin, ihaleye teklif vermek isteyen firmaları tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, dolayısıyla düzenlemenin, Kanunun ‘Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “güvenirlik” ilkesine de aykırılık taşıdığı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle karara katılmıyoruz. (¤¤)