(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 35)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 100
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-584
Şikayetçi:
Proser Yapı Temizlik İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Av. M. F. Ç. Gmk Bulvarı No:106/4 MaltepeÇankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Akademik Yerleşke L3 Blok 06100Samanpazarı/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
26.12.2008 / 37279
Başvuruya konu ihale:
2008/166975 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
27.01.2009 tarih ve III.H.54.81.G024/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 08.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Proser Yapı Temizlik İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2008 tarih ve 37279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Benzer iş tanımın mevzuata uygun olmadığı,
2) İdari şartnamede iş deneyim oranı olarak en üst sınır olan % 40 oranının istenilmesinin katılımı kısıtlayıcı olduğu,
3) İdarece Resmi tatil ve bayram günlerinde çalışılacak gün sayısının teknik şartnamede hükümleri dikkate alındığında idari şartnamede belirtildiği gibi 3120 gün olmayıp, 10.800 gün olduğu bu çelişkiden dolayı sağlıklı teklif vermenin mümkün olmadığı,
4) İhale dokümanlarındaki “Cezalar ve kesintiler” ile ilgili düzenlemelerin isteklileri caydırıcı ve katılımı engelleyici olduğu,
5) Kısmi kabul yapılmasına ait düzenlemenin Kanun hükümlerine aykırı olduğu,
6) Çalıştırılacak işçilerle ilgili hükümlerin İş Kanununa aykırı olduğu,
7) İhale dokümanında, sigorta ile ilgili tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, dokümanlarda sigorta ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı,
8) İhale dokümanında işin başlangıç tarihinin 01.01.2009 olarak belirlendiği, ihale işlemlerinde ihale tarihi ve ihale süreci birlikte değerlendirildiğinde söz konusu tarihte işe başlamanın mümkün olmadığı, açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 2.a. maddesinde ihale konusu işin adının; “Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi, İbni Sina Hastanesi, Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji Binaları ile Cebeci Hastanesi, Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı Binaları ve Çevreleri (arsa sınırları içerisindeki alanlar) Dahil Tüm Binalar” olarak belirtildiği;
İdari Şartnamenin 2.c. maddesinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türünün; “1000 Kişi ile Genel Temizlik Hizmetleri” olduğunun belirtildiği,
İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde benzer iş tanımının; “Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen Hastane Genel Temizlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir” şeklinde yapıldığı,
Görülmüştür.
İdarenin yapmış olduğu düzenlemeden benzer iş tanımının kamu ve özel yataklı kurumlarla sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde,
“Benzer iş: İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri, ifade eder.” hükmü,
“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır”, hükmü,
42 nci maddesinin beşinci fıkrasında;
“iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetlerin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” hükmü yer almaktadır.
Hastane temizlik hizmetinin hijyenin üst derecede sağlanması gereken ünitelerde yapılması gerektiği muhakkaktır. hastane ünitelerinde hijyen şartlarında yapılacak hizmetin özelliklerinin neler olacağının ve hangi şartlarda yapılacağının ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenerek varsa hizmetin gerektirdiği standartların ve gerekli makine teçhizat ile diğer donanıma ilişkin hususların ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenilecek şekilde ihale dokümanının hazırlanması ve sözleşmenin uygulaması sırasında da idarenin, kontrol teşkilatı aracılığıyla ihale konusu işin ihale dokümanındaki hükümlere göre istenilen hijyen şartlarında yaptırılması mümkün bulunmaktadır.
Ayrıca, genel temizlik hizmeti yapan istekliler ile hastane temizlik hizmeti yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdıkları, temizlik alanlarının açık alanları da kapsadığı dikkate alındığında, hastane Temizlik Hizmet Alımı olan ihale konusu iş için benzer iş tanımının Kamu ve özel sektöre yapılan her türlü malzemeli, malzemesiz hastane temizlik hizmetleri ile sınırlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “7.3. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” ana başlığı altındaki “7.3.1. İş deneyim belgeleri” başlıklı alt maddesinde;
“İsteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeleri vermeleri zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin en az % 40'ı oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini ibraz edeceklerdir.” düzenlemesi yapılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün VIII numaralı maddesinin “S.Yıllara Yaygın Hizmet Alımlarında Yeterlik” başlıklı kısmında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 1 inci madde uyarınca iş hacmine ilişkin oranlar sırasıyla;
- Bir yıldan fazla süreli işlerde (2 yıl dahil) % 12-8,
- İki yıldan fazla süreli işlerde (3 yıl dahil) % 9-6,
- Üç yıldan fazla süreli işlerde % 6-4 alınarak yeterlik kriterleri belirlenecektir. İş hacmine ilişkin olarak bu madde gereği belirlenen oranlar idari şartnamede belirtilecektir.
İş deneyimine ilişkin olarak alt ve üst oranlar;
- Bir yıldan fazla süreli işlerde (2 yıl dahil) % 20-40,
- İki yıldan fazla süreli işlerde (3 yıl dahil) %15-30,
-Üç yıldan fazla süreli işlerde %10-20 alınarak yeterlik kriteri belirlenecektir. İş deneyimine ilişkin olarak istenecek asgari oran, bu maddedeki alt ve üst oranlar çerçevesinde belirlenecektir. Yıllara yaygın hizmetler, bir bütün olarak kabul edildiğinden sürenin tamamını kapsayacak şekilde teklif verilmesi, geçici teminat sunulması ve sözleşme yapılması gerekmekte olup, bir yıl üzerinden teklif verilmek suretiyle sözleşme yapılıp sonraki yıllarda işin süresi uzatılarak yıllara yaygın hale getirilmesi mümkün değildir.” açıklaması yapılmıştır.
İdari şartnamenin 49.2 nci maddesine göre işin süresi 730 takvim günü / 24 ay olarak düzenlenmiştir.. Buna göre bir yıldan daha fazla süreye sahip olan söz konusu ihalede iş deneyimine ilişkin alt ve üst sınırlar olan %20 ve %40 arasındaki bir oranı belirlemedeki takdir yetkisi idareye ait olduğundan, mevcut ihalede idarece belirlenen iş deneyim belgesi oranının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 ncı maddesinde),
“Ayrıca,…. Tatilde çalışılacak toplam gün sayısı 3.120 gündür.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin; “II Teslim Alma, Teslim Etme, Muayene Ve Kabul Şekil Şartlar” başlıklı; 6 ncı maddesinde;
“Hastane hizmetlerinin süreklilik arz etmesinden dolayı temizlik hizmet sunumu 24 saat kesintisiz devam edecektir. Normal mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde uygun sayıda temizlik işçisi bulundurulacaktır. Bu sayı, toplam temizlik isçi sayısının en az % 40'ı oranında olacak olup özel durumlarda hastane idaresinin onayıyla bu oran değişebilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında söz konusu işte çalışacak eleman sayısının 1000 kişi olarak belirlendiği % 40' ına tekabül eden kişi sayısını 400 kişi olduğu ve 2 yıllık iş süresince toplam 27 gün resmi tatil ve bayram günü bulunduğu tatilde çalışılacak toplam gün sayısının teknik şartname hükümleri dikkate alındığında idari şartnamede belirtildiği gibi 3120 olmayıp 10.800 güne tekabül ettiği sonucu ortaya çıkmaktaysa da, idarenin idari şartnamede ve sözleşme tasarısında yaptığı “Tatilde çalışılacak toplam gün sayısı 3.120 gündür.” şeklindeki düzenlemelerde resmi tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı açıkça düzenlediği ve isteklilerin tekliflerini bu düzenlemeye göre vermeleri gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme tasarısının “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.“ düzenlemesi,
“Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;
“A. Hizmet Sunucusunun Ceza Gerektirecek Uygulamaları,
B. Temizlik Hizmetinin İfası Sırasında Çalışanların Ceza Gerektirecek Uygulamaları,
C. Hizmet Sunucusu Alet, Edevat,Temizlik Malzemesi, Vektöryel Mücadele İlaçları, Temizlik Makinelerinin Ceza Gerektiren Durumları” alt başlıkları altında ceza düzenlemelerinin yapıldığı görülmüştür.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 52 nci maddesi ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 17 nci maddesinin dipnotunda; "İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir." hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamenin yukarıda yer verilen maddesinde yer alan cezalara ve kesintilere ait düzenlemeler ile fesih konusundaki düzenlemenin, işin Ankara Ünv. Tıp Fakültesi, İbni Sina Hastanesi, Akademik Yerleşke, Acil Servis ve Morfoloji binaları ile Cebeci Hastanesi, Kalp Merkezi ve Halk Sağlığı binaları ve çevreleri (arsa sınırları içerisindeki alanlar) dahil Tüm Binaları kapsaması ve özel deneyim ve itina gerektiren hastane temizliği olması nedeniyle işin devamlılığı ve iş verimi göz önüne alındığında sıkı denetim gerektiği, anılan düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmadığı ve sözleşmenin uygulanması aşamasında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan emredici hükümlere aykırı uygulama yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” alt başlıklı 53 ncü maddesinde;
“53.1. Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve hizmet işleri genel şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır düzenlemesi,
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 21 inci maddesinde;
“…
21.1. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Ankara Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü İbni Sina Hastanesi Yönetim Blokları L3 Samanpazarı-Ankara adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (Üç) işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.
21.2. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Genel Şartnamenin Sekizinci Bölümünde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 (üç) işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.”
21.3. Kısmi kabul, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 44. maddesinin b bendine göre yapılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.
Tip Sözleşme tasarısının “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 21 nci maddesinin 1 inci fıkrasının sonundaki 27 no’lu dipnotta; “Kısmi kabul öngörülüyorsa, işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceği belirtilecektir.” düzenlemesi, yer almaktadır.
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamede ve sözleşme tasarısında Kısmi kabul öngörülmesine rağmen sözleşmenin 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğinin belirtilmediği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:
Sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılmasını isteyen bir dilekçe ile idareye başvurur. Yapılan işler, idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç (3) kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.
Ancak, kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse, bu durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmez. İdare bu bildirim üzerine işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça belirtilen en az yirmi gün süreli bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu ihtardan sonra yüklenici işi süresi içinde kabul edilebilir hale getiremez ise sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen sürenin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır.
Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.
Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.
Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar. Kabul komisyonu işin kabulüne ilişkin kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, gördüğü kusur ve eksikliklerin dökümünü gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi belirler.
Kabul işlemleri sırasında sözleşmeye göre gerekli görülen teknik deneyler, istek halinde yüklenici tarafından yapılır veya yaptırılır.
Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.
Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.
Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır.
Kabul işleminin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesi düzenlenir.
b- Sürekli Nitelikteki İşlerde:
Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” düzenlemesi ile,
Aynı genel şartnamenin "Kısmi kabul" başlıklı 45 inci maddesinde; “Sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılır.
Sözleşmede belirlenen tarihte, işin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için yüklenicinin idareye zamanında başvurması gereklidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamede kısmi kabul yapılacağının yazılı olmasına rağmen sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğine ilişkin düzenleme yapılması gerektiği halde söz konusu düzenlemenin yapılmaması, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45 inci maddesinde, “sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılacağına” ilişkin düzenleme bulunduğu anlaşıldığından söz konusu aykırılığın sonuca etki edecek ve teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin “C. Diğer Hususlar” başlıklı maddesinin alt maddelerinde;
“2. İlk kez başlayan temizlik işçileri 18 yaşından küçük, 50 yaşından büyük olmayacaktır. İşçiler sağlıklı kişilerden seçilecektir. Özürlü işçi çalıştırma konusundaki kanuni yükümlülükler dikkate alınacak, bu kapsamda işe alınacak özürlü işçilerin seçiminde askerlik döneminde herhangi bir çatışma sonrası sakatlanan kişilere öncelik tanınacaktır.Bu kapsam dışındaki işçilerin tamamı sağlıklı kişilerden seçilecek, özürlü ve özürsüz tüm işçiler Başhekimlik tarafından onaylanacaktır."
“7. ... idarenin izni olmadan işçi çıkarma yetkisine sahip değildir. Hastane idaresince gerekçeli ve yazılı olarak değiştirilmesi istenen personel ise derhal değiştirilecektir."
“A.Hizmet Sunucusunun Ceza Gerektirecek Uygulamaları başlıklı 26 ncı maddesinde "Yüklenici firma idarenin onayı ve izni olmadan şef ve eğitim uzmanı alamaz ve çıkışını veremez. Bu kurala aykırılığın tespitinde her defasında ve her bir kişi için 3000 YTL tutarında cezai şart uygulaması yapılır." düzenlemesi yapılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 nci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında;
“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine
katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamede hizmet kapsamında çalıştırılacak personelle ilgili olarak işe alınma ve işten çıkarmaya yönelik yapılan düzenlemelerin; başvuruya konu hizmet alımının, hastanede yapılacak hijyenlik ve özel deneyim gerektiren bir iş olması, çok büyük alanı kapsaması nedeniyle hizmetin sağlıklı gerçekleşmesini sağlamak amacıyla yapıldığı teklif verilmesine engel teşkil etmediği ve anılan mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlığını taşıyan maddesinde yer alan "İş ve İşyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır." düzenlemesi yapılmıştır.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda, iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 19 uncu maddesinde; "İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur...
Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir... " düzenlemesi getirilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin idarece; "İş ve İşyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır." şeklinde doldurulduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda anılan hükmünde sigorta gerektiği taktirde sigortaya ilişkin şartların işin sözleşmesinde belirleneceğinin düzenlendiği; hem hastanenin Kampus I ve Kampus II mahallerindeki üniteleri kapsayan işin mahiyetinden hem de idarece sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigortaya ilişkin özel bir düzenleme yapılmamasından, sigortaya gerek duyulmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliye toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenlenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 49 uncu maddesinde; 01.01.2009 tarihinde işe başlanacağı 31.12.2010 tarihinde işin sona ereceği belirtilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin ikinci bölümünde yer alan “IV- Süreklilik Arz Eden Hizmet Alımlarında İşe Başlama Tarihi “ başlıklı maddesinde;
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 49 uncu maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde işe başlanacağının idari şartnamede gösterileceği ve işin süresinin de takvim günü olarak belirtileceği öngörülmüştür.
Yine Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve işin başlama ve bitiş tarihleri kesin ise bu tarihlerin belirtilebileceği düzenlenmiştir.
İdari şartname ve sözleşme tasarısında sözleşme imzalandıktan itibaren kaç gün içinde işe başlanacağı belirtilmekle birlikte yeterlik değerlendirmesi, yeterli tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 15 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 30 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile Kurumun 45 günlük inceleme süresi, ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden öngörülemediği için de işe başlama tarihi öngörülen tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir.
Diğer taraftan yukarıda belirtilen süreçlerin daha kısa sürede gerçekleştiği veya şikayetin bulunmadığı hallerde idarenin Kanunda öngörülen sürelerde sözleşme yapma zorunluluğu nedeniyle, sözleşme imzalandığı tarihten belli bir gün sonra işe başlanacağı belirtildiğinden idarece öngörülen tarihten daha önce işe başlanması gereği de ortaya çıkabilmektedir.
Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.” hükmü bulunmaktadır.
İncelenen ihalenin işe başlama tarihinin 01.01.2009 olduğu ve götürü bedel üzerinden ihale edildiği, ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşme imzalanamadığı ve işin süresinin fiilen kısaldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, idarenin ön göremediği durumdan dolayı ihale sürecinin uzaması nedeniyle işe başlama tarihi geciktiğinden, anılan tebliğ hükümleri doğrultusunda, işin süresi sözleşmenin imzalanması ve işe başlama tarihinden itibaren 31.12.2010 tarihine kadar çalışılan gün kadar olacağı açık olup, başvuru uygun bulunmamıştır.
Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 02.02.2009 tarih ve 2009/UH.III-583 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 02.02.2009 tarih ve2009/UH.III-583 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)