(4734 S. K. m. 12, 54, 56, 65)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 60
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UM.I-4988
Şikayetçi:
Diya-Tek Diyaliz Tekstil Medikal Bilgisayar Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Bosna Hersek Caddesi 90.Sokak F Blok No:35 D:11 Emek, Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Pazar Devlet Hastanesi Baştabipliği, Soğuksu Mah. Pazar/RİZE
Başvuru tarih ve sayısı:
27.10.2008 / 29997
Başvuruya konu ihale:
2008/146827 İhale Kayıt Numaralı “Diyaliz Sarf Malzemesi Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.12.2008 tarih ve I.M.44.86.0041/2008-95E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Pazar Devlet Hastanesi tarafından 09.10.2008 tarihinde Diya-Tek Diyaliz Tekstil Medikal Bilgisayar Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan “Diyaliz Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Diya-Tek Diyaliz Tekstil Medikal Bilgisayar Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2008 tarih ve 29997 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
İhale konusu 2 kalem malzemeye ilişkin teknik şartnamenin 2 nci maddelerinde marka veya model yazıldığının görülmesi üzerine değişiklik yapılması için idareye başvuruda bulundukları; ancak idarece sadece bir ürün için zeyilname düzenlemek suretiyle düzeltme yoluna gidildiği, Helixone, Poliamix ve Rexbrane gibi kayıtlı ürün, model veya markalarda düzeltme yapılmadığı,
İdarece firmalarına gönderilen yazıda “Helixone ve Rexbrane’in Polisuflon grubundan özel membran türleri olduğu bilinmektedir.” denildiği; oysa her iki ürünün de birer kayıtlı ürün ve ticari marka olduğu, bunların gerçek membran materyallerinin Polisuflon olduğu,
İhalenin iptal edilip marka belirtilmeyen şartname ile gerçekleştirilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesi;”İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmünü amirdir.
İncelenen ihalenin konusu Hemodiyaliz Sarf Malzemesi Takımı olup birim fiyat teklif cetvelinin birinci kalem;1,5-1,6 m2 arası, ikinci kalem 1,7-1,8 m2 arası olmak üzere iki kalemden oluştuğu, bahse konu kalemlere ilişkin teknik şartnamelerin 2 nci maddesinde; ” Diyalizör membranı, daha iyi biyouyumluluk özellikleri nedeniyle tümüyle tam sentetik materyalden yapılmış olmalıdır. Diyalizör membran tipi Helixone, Diapes, Poliyamix veya Rexbrane olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapıldığı, idarece daha sonra 26.09.2008 tarih ve 1644 sayılı yazı ile teknik şartnamelerin bahse konu maddelerine ilişkin zeyilname düzenlendiğinden bahisle anılan maddelerin son cümlesinin “ … Diyalizör membran tipi Helixone, poliyamix, polietersulfon veya Rexbrane olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
Şikayetçinin iddiasına ilişkin değerlendirme yapılmasını teminen, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünden 20.11.2008 tarih ve 18621 sayılı yazı ile itirazen şikayet başvurusuna konu edilen hususun teknik yönden açıklığa kavuşturulmasını teminen teknik görüş sorulmuştur.
Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.12.2008 tarihli ve B.10.0.THG.0.13.00.01-647.99-45770 sayılı görüş yazısında;
“ ...
Diyalizör membran tiplerinden Helixone’un polisulfon niteliğinde bir membran türü olduğu, Fresenius firmasınca üretildiği ve Türkiye piyasasında bulunduğu, Diapes’in Membrana firması tarafından üretilen bir membran türü olduğu ve Türkiye piyasasında olup olmadığı veya ihale zamanında bulunup bulunmadığının bilinmediği, Polyamix’in değiştirilmiş yapıda polisulfon niteliğinde bir membran olduğu, Gambro firmasınca üretildiği ve Türkiye piyasasında bulunduğu, Rexbrane’ın polisulfon yapıda bir membran olduğu ve Asahi medikal firmasınca üretildiğinin bilindiği,
Yukarıda zikredilen bilgiler ışığında şartnamede belirtilen yüzey alanı ve diğer klirens ve akım değerleri dikkate alınmadan yukarda belirtilen 4 (dört) firmanın şartnameye teklif verebileceği, belirtilen ürünlerin firma spesifik ürünleri olduğu, ayrıca verilen teklifler ve teknik şartname incelendiği takdirde daha net fikir edinilebileceği belirtilmiştir.
Ayrıca Bakanlığımız İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasında yapılan sorgulamada ve diğer araştırmalarda diyalizör membranının, Membrana isimli Alman firmasına ait marka olduğu, ithalatının Renal İlaç Kimya ve Sağlık Ürünleri San. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı tespit edilmiştir.
Bu görüşler muvacehesinde teknik şartnamede yapılan böyle bir düzenlemenin piyasaya sunulan başka ürünlerin teklif edilmesine engel olabileceği mütalaa edilmekte ...” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Teknik şartname hazırlanmasının doğal sonucu, idarece belirlenen teknik kriterlere uygun olmayan ürünlerin ihaleye teklif edilememesi veya belirlenen kriterlere uygun olmayan ürünlere ilişkin tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasıdır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca, teknik şartnamelerde verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, rekabeti engelleyici hususlar içermeyen, bu prensipler çerçevesinde idarenin ihtiyacına uygun ürünlerin teklif edilebilmesine imkan vermek suretiyle bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayan düzenlemeler yapılması gerekmektedir.
Anılan görüş yazısında, teknik şartnamede zikredilen “Helixone”, “Diapes” , “Polyamix” ve “Rexbrane” ifadelerinin belli üreticilerin ürünlerine ait ticari marka olduğu belirtilmiş olup idarece teknik şartnamede zeyilname ile yapılan değişiklikte de “Helixone”, “Polyamix” ve Rexbrane” markalarına yer verildiği anlaşılmıştır.
Teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenleme karşısında, teknik yönden idarenin ihtiyacını veya teknik şartnamede belirtilen diğer teknik özellikleri karşılayabilecek nitelikte olsa bile, başka marka ile piyasaya sunulan ürünlerin incelenen ihaleye teklif edilmesi mümkün olmadığından şikayetçinin iddiası yerinde görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)