(4734 S. K. m. 5, 56) (4735 S. K. m. 34) (4857 S. K. m. 47)
Toplantı No: 2008/80
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 18.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5035
Şikayetçi:
Marmara Temizlik Hiz. Gıda Bil. Rek. Org. San. Tic. Ltd. Şti., İstoç Tic. Mer. 39. Ada no:12-14 Bağcılar/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Yedikule Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği,Kazlıçeşme Mah. Belgradkapı Yolu Cad. No:1 34760 Zeytinburnu/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
12.11.2008 / 31974
Başvuruya konu ihale:
2008/151425 İhale Kayıt Numaralı “Veri Hazırlama ve Veri Girişi Elemanı Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.12.2008 tarih ve II.H.47.27.0180/2008-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Yedikule Göğüs Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 30.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri Hazırlama ve Veri Girişi Elemanı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Marmara Temizlik Hiz. Gıda Bil. Rek. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2008 tarih ve 31974 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde tekliflerin birim fiyat üzerinden alınacağının, 26.3.1.5 maddesinde 2009 mali yılı için 2 kişi toplam 27 gün, 2010 mali yılı için ise 2 kişi toplam 27 gün olmak üzere toplam 54 gün çalışılacağının belirtildiği, ancak şartname eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde resmi ve dini bayram günleri ve yılbaşı günleri için çalışılacak süre için ayrı bir iş kaleminin gösterilmediği, bu durumda şartname gereği herhangi bir iş artışı yapılması durumunda ödenecek ücretin belirlenemeyeceği ve kamu zararına yol açılacağı, bu düzenlemenin Kanuna aykırı olduğu,
2) Tip sözleşmenin 22 nci maddesinde, “ihale konusu hizmet için sigorta gerekmemektedir.” düzenlemesine yer verildiği, buna karşın teknik şartnamenin 5 inci maddesinde, “Görev esnasında çalıştırılan personelin mevcut hastane araç-gereç ve diğer malzemelerine verecekleri zarardan yüklenici doğrudan sorumludur. Firma elemanlarının hatalı işlemlerinden ve maddi zararlarından dolayı hastanenin zarara uğratılması halinde, idarece oluşturulacak komisyon tarafından tutanakla belirlenecek zarar ve ziyanı yüklenici ödeyecek veya Yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi yapıldığı, aynı şartnamede sigorta istenilmediği ancak zarar ve ziyanlardan firmanın sorumlu tutulduğu, bu nedenle bu iki düzenlemenin çelişkili ve mevzuata aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin Çalışma Genel Hususları başlığı altında 3 üncü maddede, “İşin süresi içerisinde resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü 2009 mali yılında 2 kişi toplam 27 gün, 2010 mali yılı için 2 kişi toplam 27 gün olmak üzere hizmetin süresi boyunca toplam 54 gün çalışılacaktır. Bunlara asgari ücretin %20 fazlası ödenecektir.” düzenlemesi yapıldığı, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre tatilde ödenecek ücretin günlük ücretin 2 katı oranında verileceği, vasıflı personel için ise verilecek tatil ücretinin şartnamede belirlenen asgari ücretin fazlası üzerinden 2 katı olarak verileceği, bu nedenle yapılan düzenlemenin İş Kanunu’na aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde, “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” düzenlemesi, 26.3.1.5 maddesinde de, “İşin süresi içinde, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü 2009 mali yılında 2 kişi toplam 27 gün, 2010 mali yılı için 2 kişi toplam 27 gün olmak üzere, hizmetin süresi içinde toplam 54 (elli dört) gün çalışılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.
Birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli idare tarafından aşağıdaki şekilde düzenlenmiş ve ihale dokümanı içerisinde isteklilere teslim edilmiştir.
A1 B2
Sıra İş Kaleminin Adı Birimi Miktarı Teklif Edilen Tutarı
No ve Kısa Açıklaması Birim Fiyat
1 Veri Hazırlama ve Veri İşçi 70
Giriş Elemanı
2 İşin kontrol ve denetlenmesinden
sorumlu koordinatör İşçi 1
Toplam Tutar (K.D.V. Hariç)
Anılan standart formda resmi, dini bayram ve yılbaşı tatili günlerinde yapılacak fazla çalışmanın ayrı bir kalem olarak yer almadığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü düzenlenmiştir.
İdare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde resmi, dini bayram ve yılbaşı tatili günlerinde yapılacak fazla çalışma için ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmesi gerekirken belirtilmediği, hizmetin ifası sırasında işçi artışına gidilmesi halinde resmi, dini bayram ve yılbaşı çalışma giderleri işçilik gideri içerisinde yer aldığından istekliye fazla ödeme yapılacağı, bunun da idarenin zararına yol açacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde, “Görev esnasında çalıştırılan personelin mevcut hastane araç-gereç ve diğer malzemelerine verecekleri zarardan yüklenici doğrudan sorumludur.
Firma elemanlarının hatalı işlemlerinden ve maddi zararlarından dolayı Hastanenin zarara uğratılması halinde, idarece oluşturulacak komisyon tarafından tutanakla belirlenecek zarar ve ziyanı yüklenici ödeyecek veya yüklenicinin ilk istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi yapılmış, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde ise, “İhale konusu hizmet için sigorta gerekmemektedir.” ibaresine yer verilmiştir.
Tip sözleşmenin 22 nci maddesi ile ilgili 31 nolu dipnotta, “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır. Buna göre işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan sigorta türü ve teminat kapsam ve limitlerini belirleme hususunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Diğer yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Hizmet Sunucularının Sorumluluğu” başlıklı 34 üncü maddesinde, “Hizmet sunucuları taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 15 inci maddesinde, “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;
(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü bulunmaktadır.
İdare tarafından teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yapılan düzenlemenin anılan Kanun ve Genel Şartname hükümlerine aykırılık taşımadığı ve idarenin ihale konusu işin niteliğine göre sigorta yaptırılması hususunda takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin Çalışma Genel Hususları başlığı altında 3 üncü maddede, “Hastanenin 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurum olduğu göz önüne alınarak bayram, resmi tatil ve haftalık izinlerindeki çalışma sistemi birimlerde aksatılmayacak şekilde düzenlenecektir. Hizmet süresi içindeki Resmi ve Dini Bayram günlerde çalışacak toplam eleman sayısı 54 (elli dört) kişidir. 54 gün çalışılacaktır. Bunlara asgari ücretin %20 fazlası ödenecektir.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü yer almaktadır. İdarece teknik şartnamenin Çalışma Genel Hususları başlığı altında 3 üncü maddede yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun anılan hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)