(4734 S. K. m. 10, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 36
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-4960
Şikayetçi:
Asf Güv. Yem. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti., Anadolu Bulvarı Atb İş Merkezi ı Blok No:260 Macunköy / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Bursa Devlet Hastanesi Başhekimliği, Hastayurdu Cad. No:31 16339 Tophane Osmangazi/BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
31.10.2008 / 30460
Başvuruya konu ihale:
2008/115800 İhale Kayıt Numaralı “2009 Yılı Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
01.12.2008 tarih ve III.H.45.65.G024/2008-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Bursa Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asf Güv. Yem. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.10.2008 tarih ve 30460 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamenin 7 nci maddesindeki sigorta ile ilgili düzenlemede sigorta türü ve teminat limitlerinin açıkça düzenlenmemesinin sağlıklı teklif vermelerine engel teşkil ettiği,
2) İdari şartnamenin 7.3.2.3 maddesi ile “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinin alt maddelerinde yer alan cezai müeyyidelerin hukuki dayanağı olmadığı ve katılımı kısıtlayıcı olduğu;
3) Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4 ncü maddesinde çalıştırılacak elemanlarla ilgili taahhütname istenilmesinin ve idarenin hizmetlerin aksaması halinde “firmadan eleman sayısının arttırılması”nı isteyebileceği düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin ‘İhaleye katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri’ başlıklı 7 nci maddesinin 7.3.3.2 alt maddesinde;
“İsteklilerin besin zehirlenmeleri ve yemek pişirme ile yemek ısıtmalarından meydana gelebilecek yangınlara karşı hastanemiz adına hizmet süresinin tamamını kapsayacak şekilde sigorta yaptırılacağına dair sigorta poliçe taahhütnamesi vermesi zorunludur. İşin ihale edildiği istekli bu poliçeyi sözleşme imzalanırken getirmek zorundadır.” düzenlemesiyle Yüklenicinin yemek ısıtmalarından doğacak yangına, besin zehirlenmelerine karşı tüm rizikolar için "sigorta" poliçelerini vereceğine dair taahhütname.” sunulması zorunluluğu getirildiği, bu hususa ilişkin idari şartnamede başka bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.
Sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde;
“…besin zehirlenmeleri ve yemek pişirme ile yemek ısıtmalarından meydana gelebilecek yangınlara karşı sigorta giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
İdari şartnamede yeterlik belgeleri arasında, yüklenici firmanın yangın ve besin zehirlenmelerine karşı tüm rizikoları içeren sigorta poliçesi vereceğine dair taahhütname istendiği, ancak sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde herhangi bir sigorta türü yahut teminat miktarının belirtilmediği yalnızca, işin yürütülmesi esnasında meydana gelebilecek zarar ve ziyandan yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur. … Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” düzenlemesi getirilmiştir.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.
İhaleye ilişkin sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sigortalamaya ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülse de idari şartnamede yangın ve besin zehirlenmelerine karşı sigorta poliçesi vereceğine dair taahhütnamenin bir yeterlik belgesi olarak istendiği ve isteklinin ihale üzerinde kalması durumunda sigortaya ilişkin poliçeyi sözleşme sırasında ibraz etmesi gerektiği yönündeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ihalede sigorta yaptırılmasının zorunlu olduğu, aksi durumda isteklinin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yapılan incelemede idarece, besin zehirlenmeleri ve yangınlara karşı yüklenici tarafından sigorta yaptırılması istenilmesine rağmen, yaptırılacak sigortanın teminat limitlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.
İhale konusu iş bakımından sigortanın bir maliyet unsuru teşkil ettiği, isteklilerin tekliflerini hazırlarken bu kaleme ilişkin hesaplama yapabilmesi ve maliyetini tekliflerine dahil edebilmesi için Genel Şartnamenin yukarıda belirtilen hükmü gereği sigorta türü ve teminat limitlerine ilişkin sözleşmede yahut eklerinde düzenleme yapılması gerektiği, incelenen ihalede idarenin yalnızca sigorta türüne (yangın ve besin zehirlenmeleri) ilişkin düzenleme yaptığı, sigorta teminatının kapsam ve limitlerine ilişkin dokümanda bir düzenlemeye yer vermediği, poliçelerde öngörülmesi gereken kapsam ve teminat limitlerinin sigorta poliçesi maliyetine etkili olacağı dolayısıyla söz konusu eksikliğin tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde isteklileri tereddüde düşüreceği ve düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.3.2.3 ncü maddesinde “İşin kendisine ihale edilmesi halinde hastanemize verilecek yemeğin pişirilip, hazırlanacağı işyeri veya tesise ait, gıda sicil belgesi veya gıda üretim izin belgesi, Hizmet yeterlilik belgesi, kapasite raporunu sözleşmenin imzalanmasını müteakip 10 gün içinde hastane idaresine vereceğine dair taahhütname teklif ile birlikte verilecektir. Bu belgelerin sözleşmeyi imzalayan yüklenici tarafından, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 10 gün içinde hastane idaresine verilmesi zorunludur. Bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilip ihale feshedilecektir.” düzenlemesi yapılmış olup, 52 nci maddesinde ise işin ifasına yönelik cezai düzenlemeler yer aldığı görülmüştür. İdarenin fesih konusundaki düzenlemesi mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmesine rağmen sözleşme aşamasında ibrazı istenilen gıda sicil belgesi vb. belgelerin zaten ihale ilanında ve idari şartnamede mesleki yeterlik kriteri olarak istendiği, dolayısıyla ihale teklif mektubu ekinde sunulması gerektiği göz önüne alındığında, başvuru uygun bulunmamıştır.
İdarenin idari şartnamenin 52 nci maddesindeki düzenlemeyi, anılan şartnamenin 25 inci sayfasının madde 28 nolu dipnotundaki; "İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir." hükmü gereğince tanzim ettiği anlaşılmış olup, anılan düzenleme esasa engel teşkil etmediğinden katılımı sınırlayıcı bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. Öte yandan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” şeklinde olup, isteklilerden anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyeceği düzenlenmiştir.
İşe ait teknik şartnamenin 4.2 nci maddesinde; “Hizmetin istenilen kalitede verilebilmesi için firma 1 sorumlu gıda mühendisi veya diyetisyen, 2 kişi yönetici yardımcısı (en az lise mezunu), 15 kişi yemek dağıtıcısı, 11 kişi kepçeci, 9 kişi garson, 7 kişi bulaşıkçı çalıştıracaklarına dair taahhütnameyi vermesi zorunludur. Ancak idare verilen hizmette bir eksiklik gördüğü taktirde firmadan eleman sayısını arttırmasını veya performans yönünden beğenmediği personelin değişmesini isteyecektir. Firma idarenin bu isteğine uymakla yükümlüdür” düzenlemesi yer almaktadır.
Ancak, ihale ilanında ve idari şartnamede ihale konusu işi yerine getirmek için isteklilerin gerekli sayı ve nitelikteki personeli iş başında bulunduracağına dair taahhütname vereceklerine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İhale ilanı ve idari şartname düzenlemelerinden personel taahhütnamesi istenmediği görülmüş olup, teknik şartnamede bu durumun aksi yönünde düzenleme yapılması mevzuata aykırıdır.
İdarenin teknik şartnamedeki; “Ancak idare verilen hizmette bir eksiklik gördüğü taktirde firmadan eleman sayısını arttırmasını veya performans yönünden beğenmediği personelin değişmesini isteyecektir. Firma idarenin bu isteğine uymakla yükümlüdür” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrasında; “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü mevcuttur.
Anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ancak teklif verilmesini ve tekliflerin değerlendirilmesini etkilemeyeceğinden esasa etkili olmadığı görülmüştür.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)