(4734 S. K. m. 12, 56) (554 S.KHK. m. 1, 3, 17, 48)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 58
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UM.III-4779
Şikayetçi:
İmge İhracat İthalat Dahili Tic. Ltd. Şti., İsmetiye Cad. İncihan No:12/5 Mercan Eminönü/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı, 34440 Kasımpaşa Beyoğlu / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
13.10.2008 / 28227
Başvuruya konu ihale:
2008/106810 İhale Kayıt Numaralı “2 Kısım 27 Kalem Mutfak Malzemeleri Alımı” (1. Kısım) İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
20.11.2008 tarih ve III.M.42.92.0232/2008-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Deniz İkmal Grup Komutanlığı tarafından 26.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Kısım 27 Kalem Mutfak Malzemeleri Alımı” (1. Kısım) ihalesine ilişkin olarak İmge İhracat İthalat Dahili Tic. Ltd. Şti. ’nin 24.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.10.2008 tarih ve 28227 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, şikayete konu birinci kısma ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale konusu ürünlerin bir kısmının numuneye atıfta bulunularak tanımlandığı, numunenin belirli bir marka, model ve bu modelin üreticisini işaret ettiği, şartnamede yer alan koşulların yalnız numuneleri üreten firma tarafından sağlanabileceği, bu şekilde hazırlanan şartnamenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olduğu, ayrıca aynı şekilde “eksik tamamlama” amacı ile ileride yapılacak ihalelerde de başka üreticilerin teklif veremeyeceği, ihalede rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanmadığı,
2) İhale dokümanında numunelerin görüntülerine yer verilmediği, idare bünyesinde sergilenen numunelerden personellerinin görüntü almasına idarece izin verilmediği, ihale konusu ürünler hakkında gerekli ve yeterli bilgi almalarının engellenerek Kanunda öngörülen güvenirlik ve saydamlık ilkelerine aykırı hareket edildiği,
3) İhale konusu alımın iki kısım halinde tanımlandığı, bir kısım içinde yer alan tüm kalemlere teklif verilmesinin şart koşulmasının ihaleye katılımı engellediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İtirazen şikayet dilekçesi ile ihale dokümanının birlikte değerlendirilmesi sonucunda başvuru sahibinin iddialarının iki kısımdan oluşan ihalenin birinci kısmına yönelik olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru konusu ihaleye ilişkin 20.08.2008 tarihli ihale onay belgesinin “İhale ile ilgili diğer açıklamalar” bölümünde, “… Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bağlısı birlikler ihtiyaçlarını karşılamak ve stok eksikliklerini tamamlamak maksadıyla, alıma çıkılan 2 kısım 27 kalem porselen tabaklar ve çatal, kaşık, bıçakların … satın alınması işidir.” açıklamasına yer verildiği,
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının, “2 Kısım 27 kalem porselen tabak ve çatal, kaşık, bıçak alımı” olarak tanımlandığı,
Aynı şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 21 inci maddesinin 21.1 inci alt maddesinde, “İhale konusu mal/mallar alımına ilişkin madde 2. ´de belirtilen 2 (iki) kısım malın tamamına teklif verilebileceği gibi yine aynı maddede belirtilen 2 (iki) kısım malın/malların her biri ayrı bir kısım olarak değerlendirilerek kısımlara ayrı ayrı da teklif verilebilecektir. (Teklif verilen kısım içerisinde yer alan tüm kalemlere teklif verilmesi zorunludur.) Kısımlar için ayrı ayrı geçici teminat yatırılabileceği gibi 2 (iki) kısım malın tamamı içinde geçici teminat yatırılabilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,
İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen “İhtiyaç listesi” nin “1. Kısım” başlığı altında;
S. No Malzemenin Adı Miktarı
1. Tuzluk Biberlik Kürdanlık 500
2. Kürdanlık Porselen 585
3. Biberlik 585
4. Küllük Porselen 1.000
5. Peçetelik Porselen 585
6. Tuzluk Porselen 585
7. Tabak Porselen Düz 19 cm. 3.800
8. Tabak Porselen Kayık 24 cm. 4.150
9. Tabak Porselen Kayık 34 cm. 4.000
10. Fincan Çay Porselen 650
11. Fincan Kahve Porselen 360
12. Kase Porselen 12 cm. 12.360
13. Tabak Porselen Düz 25 cm. 300
14. Tabak Porselen Tatlı Kayık 19 cm. 5.300
15. Vazo Porselen 60x72x134 mm. 85
16. Tabak Porselen Düz 28 mm. 420
17. Tabak Porselen Düz 23 mm. 60
18. Tabak Porselen Çukur 20 mm. 4.360
19. Tabak Porselen Kayık 26 mm. 300
20. Tabak Porselen Düz 21 mm. 300
kalemlerine yer verildiği, bahsedilen listenin “Teknik şartname/TS. No:” sütununda Porselen sofra eşyaları teknik şartnamesi ile TS 10850’ e atıfta bulunulduğu, yine aynı listenin “Teknik şartname mad. / Özellikler” sütununda “2.1. Mad. Sınıf 1, Tip 2 (otel, motel, lokanta, kafeterya, misafirhane, yurt gibi yerlerde kullanım amacıyla imal edilen) …… numunelerdeki renk, desen ve modelde olacaktır.” ifadelerine yer verildiği,
Porselen sofra eşyaları teknik şartnamesinin 2.1 inci maddesinde, “Satın alınacak olan porselen sofra eşyalarının sınıfı, tipi, boyut ve toleransları, deseni, rölyef ve şekli, üzerinde bulunması istenilen logo ve miktarı idari şartnamede belirtilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,
İdari şartnamenin 53.12 nci maddesinde, “1.Kısım; Tabaklara ait desenler sır içi olacak, sırlama işleminin 1200 C (bin iki yüz santigrat derece)’de yapıldığı üretici firma tarafından belgelendirilecektir. Bu belge muayene aşamasında Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanlığına verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,
Tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde bahsedilen numunelerle ilgili idareden bilgi ve belge istenmiş idare tarafından yazımıza istinaden gönderilen 04.11.2008 tarihli yazı ile fotoğraflardan; numuneler üzerindeki halat deseni ve logonun Deniz Kuvvetleri Komutanlığına ait olduğu ve idare binalarında sergilenen numuneler üzerinde üretici firmaların isimlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.
Bunun üzerine idareden söz konusu numunelerin 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerine uygun olarak tescil edilip edilmediği hususuna ilişkin bilgilerin numunelerin tedarik edildiği firmalardan temin edilmesi istenmiş, idare tarafından gönderilen 14.11.2008 tarihli cevabi yazı ve eklerinin incelenmesi sonucunda;
İdare binalarında 1, 2, 3, 6 ve 18 inci kalemlere ilişkin sergilenen numunelerin Güral Porselen firmasının, diğer kalemlere ilişkin sergilenen numunelerin ise Kütahya Porselen firmasının ürünleri olduğu,
Ancak tedarik edilmeye çalışılan 20 kalem porselene ilişkin idarede her iki firmanın da ürünlerinin bulunduğu, bu husus ile ilgili idarenin yazısında; “İki firma tarafından üretilen ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığı envanterinde kullanılmakta olan bahse konu porselen malzemelerin aralarında önemsiz olarak nitelendirilebilecek farklılıklar bulunmakla birlikte birbirlerinin aynısı olduğu değerlendirilmektedir.” şeklindeki ifadeye yer verildiği,
Güral Porselen firmasına ait numunelerin tasarımlarının 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerine uygun olarak tescil edildiği,
Kütahya Porselen firmasına ait numunelerin markasının “Kütahya Porselen Enternasyonal” olduğu ve bu markanın 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerine uygun olarak tescil edildiği,
Anlaşılmıştır.
554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
“Amaç ve Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun Hükmünde Kararname tescilli tasarımların korunması ile ilgili esasları, kuralları ve şartları kapsar. Tescilsiz tasarımlar genel hükümlere tabidir.” hükmü,
“Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamede geçen;
a) "Tasarım", bir ürünün tümü, veya bir parçası veya üzerindeki süslemenin, çizgi, şekil, biçim, renk, doku, malzeme veya esneklik gibi insan duyuları ile algılanan çeşitli unsur veya özelliklerinin oluşturduğu bütünü, …” hükmü,
“Tasarım Hakkının Kapsamı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“Tasarımın kullanılması hak ve yetkileri münhasıran tasarım hakkı sahibinindir. Üçüncü kişiler, tasarım hakkı sahibinin izni olmadan koruma kapsamındaki tasarlanan veya tasarımın uygulandığı bir ürünü üretemez, piyasaya sunamaz, satamaz, sözleşme yapmak için icapta bulunamaz, ithal edemez, ticari amaçlı kullanamaz veya bu amaçlarla elde bulunduramaz.” hükmü,
“Tasarım Hakkına Tecavüz Sayılan Fiiller” başlıklı 48 inci maddesinde;
“Aşağıda yazılı fiiller tasarım hakkına tecavüz sayılır.
a) Tasarım hakkı sahibinin izni olmaksızın tasarımın aynını veya belirgin bir şekilde benzerini yapmak, üretmek, piyasaya sunmak, satmak, sözleşme akdi için icabda bulunmak, kullanmak, ithal etmek ve bu amaçlarla depolama, elde bulundurmak; …” hükmü,
Yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise,
“…
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Porselen sofra eşyaları teknik şartnamesinin 2.1 inci maddesinde ihale konusu porselen sofra eşyalarının “sınıfı, tipi, boyut ve toleransları, deseni, rölyef ve şekli, üzerinde bulunması istenilen logo ve miktarı” nın idari şartnamede belirtileceğinin düzenlenmiş olmasına rağmen, idari şartnamede yalnız tabaklarda yapılacak sırlama işine ilişkin düzenleme yapıldığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan ihtiyaç listesinde ise teklif edilecek ürünlerin idare binalarında sergilenen numunelerdeki renk, desen ve modelde olmasının öngörüldüğü göz önünde bulundurulduğunda, teklif edilecek ürünlerin özelliklerinin anılan numunelerden farklı olamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan bahsedilen numunelerin bir kısmının 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerine uygun olarak tescil edildiği, ihale tarihi itibarı ile bu numunelerin anılan Kararname hükümleri ile korunduğu ve yukarıda aktarılan 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümleri doğrultusunda bu numunelerin aynısının veya belirgin bir şekilde benzerinin üretilmesinin tasarım hakkı sahibinin iznine tabi olduğu dikkate alındığında, anılan numunelerin aynısının veya belirgin bir şekilde benzerinin bu izne sahip olmayanlar tarafından üretilemeyeceği anlaşılmıştır.
Dolayısı ile ihaleye ancak anılan izne sahip üreticiler tarafından şartnameye uygun teklif verilebileceği tespit edildiğinden, şartnamede yer alan düzenlemelerin ihaleye katılımı ve ihalede rekabetin oluşumunu engelleyici sonuç doğurduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin ilgili numunelerin görüntülerini almak istediğine ilişkin ihale işlem dosyasında bir dilekçesinin olmaması ve idareye yaptığı şikayet başvurusunda bu iddiasına yer vermemiş olması nedeni ile ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanı kapsamında yer alan ihtiyaç listesinde ihale konusu alımın iki kısım halinde tanımlandığı, ilk kısmın 20 kalem porselen eşyadan 2 nci kısmın ise 7 kalem çatal, kaşık ve bıçaktan oluşturulduğu görülmüştür. İdarece tanımlanan kısımlar içerisinde yer alan ürünlerin benzer nitelikteki ürünler olduğu görüldüğünden, ihaleye katılımın engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayete konu birinci kısma ilişkin ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, şikayete konu birinci kısma ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)