(4734 S. K. m. 24, 56) (4735 S. K. m. 4) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43, 44)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 28
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-4844
Şikayetçi:
Proser Yapı Temizlik İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Vekili: Av. ......., G.M.K. Bulvarı No: 106/4 Maltepe/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü, Kamberiye Mah. Kadri Eroğan Cad. No:10 ŞANLIURFA
Başvuru tarih ve sayısı:
16.10.2008 / 28777
Başvuruya konu ihale:
2008/102249 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
24.11.2008 tarih ve I.H.43.42.0134/2008-84E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Şanlıurfa Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 15.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adıyaman İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Proser Yapı Temizlik İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. .......’ın 18.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.10.2008 tarih ve 28777 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde öngörülen düzenlemenin ihaleye katılımı engelleyeceği ve rekabete aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinde iki adet noter taahhütnamesi istendiği, bunun yeterlik kriteri olarak ilanda olması gerekirken yer almadığı ve mevzuata aykırılık oluşturulduğu, ayrıca da bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanuna aykırılık teşkil ettiği,
3) Sözleşme tasarısında idarece sigortalanması istenilen sigortanın teminat limitlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Kalite ve standartlara ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 maddesinde; “Adıyaman Belediye sınırları içerisinde kendisine ait yemek üretim tesisi bulunmayan istekliler ihale üzerinde kaldığı takdirde 20 (yirmi) gün içerisinde Türk Standartları Enstitüsü (TSE) standartlarında mutfak kuracağına veya kiralayacağına dair noter onaylı taahhütname verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yemek alımı ve dağıtımı işinin idarenin mutfağı dışında yapılacak olması, teknik şartnamede belirtilen şartların il dışında bir mutfak kullanılarak karşılanmasının mümkün olmaması ve ihaleye 10 isteklinin katıldığı bir arada değerlendirildiğinde bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici bir durum teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 5 inci maddesinde, “Yüklenici işe başlama tarihinden işin bitim tarihine kadar sorumlu olacağına dair noterden taahhütname verecektir.” ile 6 ncı maddesinde, “Yüklenici, sözleşme şartlarını yerine getirmediği takdirde idarenin takdir edeceği bedel üzerinden yüklenicinin hak edişinden, hak edişi kalmamış ise teminatından kesileceğini kabul ettiğine dair noterden taahhütname verecektir.” düzenlemeleri bulunmaktadır. Söz konusu iki taahhütname teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında yer almış dolayısıyla da yeterlik kriteri olarak düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde ihale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar arasında “Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” sayılmıştır. Yeterlik kriteri olarak bir taahhütname belirlenmesi halinde bu hususun ihale ilanında bulunması gerekmektedir. Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanında buna ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumun anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinin 31 inci dipnotunda; “İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, maddeler halinde başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler.” açıklaması bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri ilkelerini düzenleyen 4 üncü maddesinin 3 üncü bendinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almakta olup, idare tarafından yapılan düzenlemelerin bu hükme ve mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddelerinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü uyarınca idarece uygulanması gerekli görülen sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilmesi zorunludur.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin (31 nolu) dipnotta; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.
Anılan dipnot açıklaması ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.
İhale konusu işin sözleşmesinde sigorta türü ve sigortayla ilgili teminatın kapsam ve limitlerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı belirlenmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, hizmet türüne göre ihale konusu işte sigorta gerekip gerekmediğinin takdiri hususu idarelere bırakılmış olup, idarelerin ihale konusu işte sigorta yapılması gerektiğini takdir etmeleri durumunda, bu yönde bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği bununla birlikte, yer verilecek bu düzenlemenin ancak, sigorta türü ile teminat kapsam ve limitlerinin belirtilmeden sadece sigorta yapılmasına ilişkin sorumluluğun kime ait olacağının belirtilmesi hukuki sonuç doğurabilecek nitelikte değildir.
Bu itibarla, idarece işe ait Sözleşme Tasarısının 22 nci maddesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde tüm sigorta masraflarının yükleniciye ait olduğu hususuna yer verilmesi ve bu düzenleme kapsamında, sigorta türlerinin, teminat kapsam ve limitlerinin belirtilmemesi mevzuat hükümlerine uygun olmamakla birlikte hukuki sonuç doğurabilecek bir işlem olmadığı anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) İdari şartnamenin “Kalite ve standartlara ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 maddesinde; “Adıyaman Belediye sınırları içerisinde kendisine ait yemek üretim tesisi bulunmayan istekliler ihale üzerinde kaldığı takdirde 20 (yirmi) gün içerisinde Türk Standartları Enstitüsü (TSE) standartlarında mutfak kuracağına veya kiralayacağına dair noter onaylı taahhütname verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 2 nci maddesinde de; “Bölge Müdürlüğümüzün mevcut mutfağının olmamasından dolayı yüklenici firma Adıyaman Belediyesi mücavir alanı sınırları içerisinde hizmet verecek mutfak standartlara uygun olacak şekilde olmalı veya sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 20 gün içinde mutfak kuracağına dair noter tasdikli taahhütname verecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Söz konusu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde alım konusu işte mutfağın kiralanabilip kiralanamayacağı hususunda belirsizlik oluşturulduğu ve bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 20 nci maddesindeki “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.
2) İdari şartnamenin 7.3.2.b ve ilanın 4.3.2.b maddelerinde; “İstekli 1 adet Aşçıbaşı (İl Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmış diploma veya ustalık belgesine sahip olacaktır.), 1 adet Aşçı Yardımcısı, 1 adet Bulaşıkçı, 2 adet Garson bünyesinde çalıştıracaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır. İdarenin ihaleye katılan isteklilerden söz konusu personeli çalıştırdığına dair hususu teklif değerlendirme aşamasında yeterlik kriteri olarak zarf açma ve belge kontrol tutanağında aradığı ve 4 isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde yer alan, “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmünden hareketle idare tarafından yapılan işlem mevzuata aykırıdır.
3) İdari şartnamenin 7.3.4.a ve ilanın 4.3.4.a maddelerinde; “Ticaret ve Sanayi Odasından alınmış ihale tarihi itibariyle geçerlilik süresini doldurmamış yemek üretimle ilgili en az 1000 kişiye yemek üretim kapasitesi belgesi aslı veya noter onaylı sureti” istenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kapasite raporu, firmalara ait işletmelerin üretim gücünü gösteren, ticaret ve/veya sanayi odası ile esnaf sanatkarlar odası tarafından verilen bir belgedir. İdare tarafından bu belgenin sadece Ticaret ve Sanayi Odasından alınmış olması istendiği belirtilerek eksik bir düzenleme yapılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 18 adet ihale dökümanının satın alındığı 10 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu ve geçerli teklifin yaklaşık maliyete yakın olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)