(4734 S. K. m. 5, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 115
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-505
Şikayetçi:
Keynet Bilgisayar ve Büro Mak. Tic. ve San. A.Ş., Ziyapaşa Bul. Çınarlı Mah. 24 Sk. Pervin Apt. Zemin Kat No:3/B 01120 Seyhan/ADANA
İhaleyi yapan idare:
Aydıncık Kaymakamlığı Devlet Hastanesi Baştabipliği, Cumhuriyet Mah. Kenan Evren Cad. Gülnar Yol Kavşağı 33840 Aydıncık/MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
17.12.2008 / 36159
Başvuruya konu ihale:
2008/175280 İhale Kayıt Numaralı "8 İşçi ile 12 Ay Hastane Bilgi Sistemleri (Hbs) Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
29.01.2009 tarih ve I.H.52.81.0207/2008-103E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Aydıncık Kaymakamlığı Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 20.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 İşçi İle 12 Ay Hastane Bilgi Sistemleri (HBS) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Keynet Bilgisayar ve Büro Mak. Tic. ve San. A.Ş.’nin 04.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.12.2008 tarih ve 36159 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teknik şartnamenin arşiv modülü başlıklı 30 uncu maddesinde; “Teklif edilen HBYS’nin tıbbi görümü inceleme arşivleme ve iletişim sistemi (PACS) olmalı ve bunu bir hastanede kurduğunu teklifi ekinde belgelemelidir.” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin programda bu modülün olmasını gerektirdiği,
Şikayetlerine idarece verilen cevabı yazıda PACS sisteminin, hastane otomasyon sistemine kurulumunun yapılacağına dair bir hükme yer verilmemiştir şeklinde açıklama yapıldığı, böyle bir düzenlemenin teknik şartnamenin hiçbir yerinde mevcut olmayıp tamamen idarenin keyfiyetiyle ilgili olduğu, hem programın PACS modülünü içermesi gerektiğinin düzenlenmesi hem de kurulumdan bahsedilmemesinin şartnameden ne anlaşılması gerektiğini belirsiz hale getirdiği, eğer PACS sistemi isteniyorsa teknik şartnameye uygun teklifi kendilerinin verdiği, diğer isteklilerin tekliflerinin şartnameye uymadığı,
2) İdari ve teknik şartnamede çalışacak elemanlara ilişkin olarak düzenlenen bilgilerin birbirinden farklı olduğu, işçilerin görev tanımlarındaki tutarsızlıkların teklif fiyatını tamamen etkileyici bir unsur olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, idarelere saydamlığı sağlama görevi verilmiştir. İdareler ihale dökümanlarını hazırlarken isteklileri tereddüde düşürecek ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelere yer vermemesi gerekmektedir. ihale dökümanlarında yapılan düzenlemelerin saydamlık ilkesi gereğince açık ve anlaşılır olması gerekmektedir.
Teknik şartnamenin “Arşiv Modülü” başlıklı 30uncu maddesinin 30.9 alt maddesinde; “Teklif edilen HBYS’nin Tıbbi Görüntü İnceleme, Arşivleme ve İletişim Sistemi (PACS) olmalı ve bunu bir hastanede kurduğunu teklifi ekinde belgelemelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik şartnamenin 30.9 maddesinde yapılan mevcut düzenleme ile PACS sisteminin de istendiği sonucu çıkmaktadır.
Teknik şartnamede ise PACS yazılımının faaliyete geçirilebilmesi için hastanedeki mevcut donanımların, yazılımların ve gerekli alt yapısal mekanizmaların şartnamelerde yeterince belirli olmadığı, PACS sistemi için gerekli olan donanımların ne şekilde tedarik edileceğinin açıkça belirtilmediği anlaşılmıştır.
İdarenin başka bir isteklinin şikayet başvurusuna verdiği cevapta, PACS sisteminin istenmediği, firmanın PACS sistemi alanında iş yapıyor olduğunun belirlenmesi ve ileride ihtiyaç duyulduğunda yapılabilirliğinin belirlenmesi açısından yazıldığı şeklinde açıklama yapılmıştır.
İdarenin ihtiyacı olmayan sisteme ilişkin olarak şartnamede ihtiyacı varmış ve isteniyor gibi düzenleme yapmasının, fakat bu sisteme ilişkin mevcut donanımların, yazılımların ve gerekli alt yapısal mekanizmaların şartnamede yeterince belirli olmamasının ve donanımların ne şekilde tedarik edileceğinin açıkça belirtilmemesinin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, teklif fiyatının ne şekilde hesaplanacağı konusunda belirsizliğe, teklif fiyatının gerçekçi olarak hesaplanamamasına neden olacağı, tereddüde düşen isteklilerin ihaleye katılımına engel olacağı ve yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, idarelere saydamlığı sağlama görevi verilmiştir. İdareler ihale dökümanlarını hazırlarken isteklileri tereddüde düşürecek ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelere yer vermemesi gerekmektedir. ihale dökümanlarında yapılan düzenlemelerin saydamlık ilkesi gereğince açık ve anlaşılır olması gerekmektedir.
Teknik şartnamenin “Hastane Bilgi Sistemi Firma Çalışanları” başlıklı 3 üncü maddesinin 3.2 alt maddesinde; “İdarece uygun görülen bir (1) kişi faturalama işlerini yürütecek ve bu işten sorumlu olacak, Adana SGK, Mersin il içi ve Aydıncık ilçesi içinde fatura dağıtımını ve takibini yapacaktır. (Adana SGK, Mersin il içi ve Aydıncık ilçesi içerisine fatura dağıtımı firmaya aittir.) Aylık brüt asgari ücretin (%25) yüzde yirmi beş fazlası maaş bordrosuna yansıtılacaktır.”, 3.3 alt maddesinde; “İdarenin uygun gördüğü bir (1) kişi satın alma biriminde, bir (1) kişi de personel biriminde çalıştırılacak, idarenin emir ve talimatları doğrultusunda hareket edecek ve hiçbir sebeple başka birimlerde çalıştırılmayacaklardır. Aylık brüt asgari ücretin (%20’şer) yüzde yirmişer fazlası maaş bordrolarına yansıtılacaktır.”, 3.4. alt maddesinde; “Beş (5) işçi hasta kayıt/kabul ve/veya poliklinik veri giriş işlemlerini yürütecek, aylık brüt asgari ücretin (%10’ar) yüzde onar fazlası maaş bordrolarına yansıtılacaktır.” ve 3.7 alt maddesinde; “Firma, hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması ve sistemin sorunsuz çalışabilmesi için yazılım destek, donanım destek personelini mesai saati boyunca kurum merkezinde bulundurmalıdır.” düzenlemesine, “Personel Görev Tanımları” başlıklı 5 inci maddenin 5.12 alt maddesinde ise; “Yazılım destek elemanı aynı zamanda firma temsilcisidir. Firma tarafından idareye bildirilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale konusu iş 8 işçi ile 12 ay hastane bilgi sistemleri (HBS) hizmet alımı olup, 8 işçinin nerede çalışacakları teknik şartnamenin “Hastane Bilgi Sistemi Firma Çalışanları” başlıklı 3 üncü maddesinde düzenlenmiştir. 1 kişinin faturalama işlerini yürüteceği, 1 kişinin satın alma biriminde çalıştırılacağı, 5 işçinin hasta kayıt/kabul ve/veya poliklinik veri giriş işlemlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Teknik şartnamenin “Personel Görev Tanımları” başlıklı 5 inci maddesinde yazılım destek ve donanım destek personellerinin görev tanımı yapılmış, yazılım destek elemanının aynı zamanda firma temsilcisi olduğu ve firma tarafından idareye bildirileceği düzenlenmiş fakat donanım destek personeline ilişkin böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
8 işçinin nerde çalıştırılacağına ve yazılım destek personeli ile donanım destek personeline ilişkin düzenlemelerden, 8 işçiden hangisinin yazılım destek ve donanım destek personeli olacağının, alacağı ücretin yada görevlendirmesi yapılan 8 işçiden bazılarının yazılım destek ve donanım destek personeli olmasının istenip istenmediğinin açık olarak düzenlenmediği, bu şekilde yapılan düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, tereddüde düşen isteklilerin ihaleye katılımına engel olacağı ve yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
e) Teknik şartname yönünden yapılan incelemede;
1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, idarelere saydamlığı sağlama görevi verilmiştir. İdareler ihale dökümanlarını hazırlarken isteklileri tereddüde düşürecek ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelere yer vermemesi gerekmektedir. İhale dökümanlarında yapılan düzenlemelerin saydamlık ilkesi gereğince açık ve anlaşılır olması gerekmektedir.
Teknik Şartnamenin genel koşullar başlıklı 2.4. maddesinde; “Firma teklifine, proje kapsamında teklif ettiği HBS yazılımını hastaneye bıraktıktan sonra Kurum programı kullanmak isterse garanti sonrası 5 yıllık bakım sözleşmesi yapacağı taahhüdünü ekleyecektir. Firma bu taahhütte garanti sonrası verilecek hizmetlerin hangi şartlarda verileceğini açıkça beyan edecektir. HBS yazılımının garanti sonrası bakım ve güncelleme hizmeti için satın alınan lisans basma fiyatı her yıl için ayrı olmak üzere açıkça belirtecek ve teklif ile birlikte sunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik şartnamenin 2.4 maddesindeki düzenleme ile isteklilerden, garanti sonrası 5 yıllık bakım ve güncelleme hizmeti için satın alınan lisans basma fiyatını her yıl için ayrı olmak üzere açıkça belirtmeleri ve teklif ile birlikte sunmaları istenmektedir. Fiyatların artacağı veya düşeceği yada ne kadar düşeceği veya ne kadar artacağı önceden bilinemeyeceği ve 1 yıl yada 5 yıl sonrasının fiyatlarını şimdiden bilme imkanı olmadığı için isteklilerin bu fiyatları hesaplamaları ve teklifle birlikte sunma imkanları olmayacağı açıktır. Dolayısıyla isteklilerin hesaplayamayacağı bir fiyatın teklifle birlikte istenmesi ihaleye katılımı sınırlayacaktır. Bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Teknik şartnamenin 3.17 maddesinde; “Yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan işçi çıkaramaz, işçi alamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik şartnamenin 3.17 maddesinde, yüklenici firmanın hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan işçi çıkaramayacağı ve işçi alamayacağı düzenlenmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde ise idareye sadece, çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olan, uygunsuz davranan veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olan veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca görülen her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkı verilmiştir. Bu hak işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisi vermemektedir. Oysa teknik şartnamenin 3.17 maddesindeki düzenleme ile yüklenici, idarenin haberi ve onayı olmadan kimseyi çalıştıramayacağı için işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisi idareye verilmektedir. Bu düzenlemenin İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmekte ise de başvuruya konu ihale 02.02.2009 tarihli ve 2009/UH.I-504 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla iptal edildiğinden başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)