(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 47) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 44) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 155
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-717
Şikayetçi:
Altın-Al Özel Güv. Sist. Temz. İnş. Gıda İth. Hir. San. ve Tic. Ltd. Şti., İpekyol Mahallesi Cumhuriyet Cad. Asoğlu Apt. Altı Zemin Kat No:2 ŞANLIURFA
İhaleyi yapan idare:
Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü, Gmk Bulvarı MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
26.12.2008 / 37239
Başvuruya konu ihale:
2008/158892 İhale Kayıt Numaralı "5.Bölge Müdürlüğüne Ait Kampüs Binalarının Temizliği,ilaçlanması,bahçe Bakımı,sulama ve Taşıma İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.02.2009 tarih ve II.H.54.70.0218/2009-81E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından 27.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “5.Bölge Müdürlüğüne Ait Kampüs Binalarının Temizliği, İlaçlanması, Bahçe Bakımı, Sulama ve Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Altın-al Özel Güv. Sist. Temz. İnş. Gıda İth. Hir. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2008 tarih ve 37239 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı maddesinde vasıflı personele asgari ücretin en az % 10 üzerinde bir ödeme yapılmasının öngörüldüğü, ancak vasıflı personele ödenecek farkın açık ve net bir şekilde düzenlenmediği, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı kalem olarak vasıflı personelin belirtilmediği, anılan düzenlemelerdeki hususların isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,
2) İdari şartnamede geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmana ilişkin düzenlemenin bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Vasıflı (erbap) personele brüt asgari ücretin en az % 10 üzerinde bir ödeme yapılması öngörülmüştür.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır. Birim fiyat teklif cetvelinde Özel 2 poz no’sunda erbap işçi çalıştırılması olarak vasıflı personelin ayrı bir iş kalemi olarak düzenlendiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı (G) bendinde; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:
2- Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.
3- Vasıflı personel için ise yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret üzerinden aynı hesaplamalar yapılacaktır. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 26.3 üncü maddesinin açıklanmasına yönelik 15 nolu dipnotunda “İdarelerce A) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;
1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile,
2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği,
Bu maddede belirtilecek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.
İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için bir öngörüleri yoksa 26.3 maddesi çıkarılacaktır” açıklaması bulunmaktadır.
İdare tarafından asgari ücret haricinde ödeme yapılacak personele ilişkin olarak “en az” ibaresi kullanılarak brüt asgari ücretin % 10 fazlasının vasıflı personel için ödenmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır. İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesindeki düzenlemenin asgari ücretin üzerinde ödeme yapılacak personelin ücretinin hesaplanmasında belirsizlik içermediği, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinde ise asgari ücret üzerinde ödeme yapılacak personelin ayrı bir iş kaleminde düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin” 7.3.3 üncü maddesinde geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmana ilişkin düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.
İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. İdareler, ihale dokümanında iş ortaklıklarında ortakların her birinin, üretim ve/veya imalat kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmasına yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, makine, tesis ve diğer ekipman, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmanın, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılması konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle, ihaleye teklif verecek isteklilerin anılan Yönetmelik hükmüne göre tekliflerini sunmaları, ihale komisyonunun da aynı Yönetmelik hükmüne göre teklifleri değerlendirmesi gerektiğinden, idari şartnamede geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipmana ilişkin düzenlemye yer verilmemesinin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olabilecek bir husus olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı
1- Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII maddesinin (H/b) bendinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır… Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir...” açıklaması bulunmaktadır.
İhale dokümanının incelenmesinden birim fiyat teklif cetvelinde poz no: Özel 3 olarak iş makineleri kullanım bedelinin yakıt, ilaç vs. dahil olmak üzere teklif fiyata dahil edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu düzenleme ile % 3 oranında sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gereken amortisman maliyetlerinin de teklif fiyata dahil edildiği bu durumun ihale üzerinde kalan istekliye fazladan ödeme yapılmasına neden olacağı değerlendirildiğinden, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan hükmü uyarınca idarece yapılan düzenlemede mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
2- Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “İlaçlamada kullanılan her türlü araç ve gereçle, yakıtı, tamiri ve bakımı yüklenici tarafından karşılanacak yapılan ilaçtan kesin sonuç alınmadığı görülürse, idare sonuç alınıncaya kadar ilaçlama yaptırabilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Teknik şartnamede ilaçlama sayısının veya sıklığının belirtilmediği anlaşılmıştır. Söz konusu düzenlemenin teklif hazırlama aşamasında isteklilerin bir kısmının ilaçlama bedeli için yaklaşık olarak bir maliyet öngörmesine neden olacağı değerlendirilmiştir. İlaçlamanın teklif fiyatı etkileyecek bir gider kalemi olduğu göz önüne alındığında anılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve bunun sonucu olarak değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
i) Ön yeterlik aşamasında başvuruların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
Başvuruya konu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin idare tarafından aslı gibidir yapılarak Kuruma gönderilen teklif dosyasının incelenmesinden ihaleye katılım için sunulan belgelerin H. Y. tarafından imzalandığı, teklif dosyasında H. Y.’e ait imza beyannamesinin ve Mersin 6 ncı noteri tarafından Mersin Ticaret Sicil memurluğundan verilmiş 03/11/2000 tarih ve 4486 no’lu Ticaret Sicil Tasdiknamesine göre 13/03/2000 tarihli karar ile ilk 10 yıl için şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü seçilen Ahmet Hayırlıoğlu’na ait imza sirkülerinin bulunduğu ancak idari şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerinin düzenlendiği 7 nci maddesinin h bendinde yer alan; “Vekaleten ihaleye katılma halinde, istekli adına katılan kişinin ihaleye katılmaya ilişkin noter tasdikli vekaletnamesi ile noter tasdikli imza beyannamesi.” düzenlemesi uyarınca H. Y.’ün istekli adına ihaleye katılmasına ilişkin noter tasdikli vekaletnamenin bulunmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu isteklinin anılan eksik belge nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)