(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 41, 46, 47) (2429 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 42)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 127
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-578
Şikayetçi:
Başkent Sosyal Hizm. Peyz. Tar. Temz. Yem. Hizm. Tur. İnş. Tic. ve Pazarlama - M. K., Harman Mahallesi 2.Cadde No:67/16Mamak/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Arifiye Mah. İkieylül Cad. No:53 ESKİŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı:
22.12.2008 / 36636
Başvuruya konu ihale:
2008/165558 İhale Kayıt Numaralı "E Sınıfı Ehliyetli Şoför,vasıflı İşçi ve Vasıfsız İşçi Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
28.01.2009 tarih ve III.H.53.68.G014/2009-98E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 27.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “E Sınıfı Ehliyetli Şoför,vasıflı İşçi ve Vasıfsız İşçi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Başkent Sosyal Hizm. Peyz. Tar. Temz. Yem. Hizm. Tur. İnş. Tic. ve Pazarlama - M. K.’nın 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.12.2008 tarih ve 36636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Benzer iş tanımının ihaleye katılımı sınırladığı, işin niteliği gereği tüm personel çalıştırılmasına dayalı işlerin benzer iş tanımında yer alması gerektiği,
2) İdari şartnamenin 2.c, teknik şartnamenin 3. ve sözleşme tasarısının 13. maddesinde belirtilen işçi dağılım ve sayılarının uyuşmadığı,
3) İdarece fazla çalışmaya ilişkin yapılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 41 ve 46 ncı maddelerine uygun olmadığı, fazla çalışma süresinin kanunda öngörülen yıllık sınırı aştığı, ayrıca hafta tatilinde çalışan işçiye güne gün izin verileceğine dair düzenlemenin de iş mevzuatına aykırı olduğu, zira fazla çalışmanın saat başına düşen ücret miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceği,
4) Dokümanda giyimin özelliklerinin belirtilmediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak , Kamu ve Özel Sektöre yapılmış şoför hizmeti ve/veya toplu taşıma hizmeti benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı şartnamede işin adının “E sınıfı Ehliyetli Şoför, Vasıflı İşçi ve Vasıfsız işçi Hizmeti Alımı”, fiziki miktarının 147 kişi E sınıf ehliyetli şoför, 1 kişi kaynak işçisi ve 2 kişi vasıfsız işçi hizmeti alımı şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 42 nci maddesinin 5 ve 6 ncı maddelerinde; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.
Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.
Benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade etmektedir.
Bu çerçevede, ihale konusu işin ağırlıklı unsuru E sınıfı ehliyetli şoför çalıştırılması olduğu tespit edilmiş olup, işin konusu içerisindeki şoför hizmetinin ağırlığı ve işin niteliği dikkate alındığında benzer iş tanımının katılımı sınırlayıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2.c maddesinde; “147 kişi E sınıf ehliyetli şoför, 1 kişi kaynak işçisi ve 2 kişi vasıfsız işçi” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin 3. maddesinde; “Bu hizmet inde 147 kişi E sınıf ehliyetli şoför, 1 kişi kaynak işçisi ve 2 kişi vasıfsız işçi olmak üzere toplam 150 kişi çalıştırılacaktır( Toplu taşıma şube müdürlüğü 108 kişi, Fen İşleri Daire başkanlığı 20 kişi, Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü 20 kişi, Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı 2 kişi)”düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme tasarısının 13.1 maddesinde de yukarıdaki maddeden farklı olarak Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü yerine Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı için 20 kişi düzenlemesi yapıldığı görülmüştür.
Teknik şartnamenin 4. maddesinde, Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğünde çalışacak 10 kişi için resmi, dini bayramlar ile yılbaşı günleri çalışma öngörüldüğü tespit edilmiştir.
İdarece bu iddiaya verilen cevapta, Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğünün Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının bir birimi olduğu, teknik şartnamede müdürlük ismi sözleşme tasarısında da müdürlüğün bağlı olduğu daire başkanlığının isminin sehven yazıldığı, işçi sayılarının dağılımı ve toplamının aynı olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Dokümandaki işçi sayıları ve düzenlemeler ile idarece bu iddiaya karşılık verilen cevap dikkate alındığında, işçi sayılarının dağılımı ve toplamının aynı olduğu, teknik şartname ve tasarıdaki bu farklılığın sağlıklı teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış olup, iddia yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; “Normal mesai günleri (haftada 6 gün) 8 saattir. Cumartesi günleri çalışma saati 5 saattir. İdare şoförleri vardiya usulsü çalıştırılabilir. Bu çalışma bir işçi için haftalık 45 saati geçmemek üzere idarece değiştirilir. İdare gerek gördüğü takdirde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen hükümler doğrultusunda fazla mesai yaptırabilir. Fazla mesai yapıldığı takdirde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen şekilde asgari ücret üzerinden hesaplama yapılarak yüklenicinin o ay ki hak edişine yansıtılacaktır. Bayramlarda, resmi tatillerde günlerinde çalışmalarda hiçbir aksama olmayacaktır. Haftalık izin günü haftanın herhangi bir günü alabilecektir. Hafta tatilinde çalışan personele güne gün karşılığı izin verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamenin 4.2. maddesinde; “İhale konusu hizmette işin süresi boyunca yaptırılacak fazla çalışma saati aşağıda belirtildiği gibi olup, 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesi uyarınca ilgili fazla çalışma hesaplamaları yüklenici tarafından hesaplanarak teklif fiyatına dahil edilecektir.
YAPTIRILACAK FAZLA ÇALIŞMA
Toplu Taşıma Şube Müdürlüğü 21.000 Saat
Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı 4.400 Saat
Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı 49 Pazar çalışması 15 kişi= 735 Pazar” şeklinde fazla çalışmaya ilişkin düzenleme yapıldığı görülmektedir.
İdarece, dokümanda resmi bayram ve yılbaşı çalışması (yılda 933,5 gün) yanında fazla mesai de öngörüldüğü tespit edilmiştir.
4857 sayılı Kanunun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. …
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
…
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” Hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 46 ve 47 nci maddelerinde;
“Hafta Tatili Ücreti”
Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.
Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.
Şu kadar ki;
a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,
b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.
Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.
Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.
Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.”
“Genel Tatil Ücreti”
Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,
yer almaktadır.
Yapılan incelemede, idarece teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılan “Hafta tatilinde çalışan personele güne gün karşılığı izin verilecektir” düzenlemesinin yukarıda belirtilen 4857 sayılı Kanunun 46 ncı maddesine aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
2429 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde; resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü genel tatil günleri olduğu, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde de, Pazar gününün hafta tatili olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Pazar günü genel tatil günü olarak ilgili Kanunda belirtilmemiştir. 4857 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 47 nci maddesinde ise kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günler için düzenleme yapılmıştır.
Pazar günleri çalışma yapılması halinde 4857 sayılı Kanunun 46 ncı maddesi hükmü gereğince yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerekmektedir. Bu tatilin verilmemesi ve Pazar Günü çalışma yapılması halinde işçilere yapılacak ödeme yönünden, idarece Pazar çalışmasının fazla mesaiye ilişkin madde içerisinde düzenlenmesi nedeniyle, 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesine göre değil, aynı Kanunun 41 inci maddesine göre fazla çalışma söz konusu olacaktır.
İdarece 15 işçinin 49 Pazar günü çalışacağı düzenlemesi, teknik şartnamenin “yaptırılacak fazla çalışma” başlıklı 4.2 maddesinde düzenlenmiştir. Pazar günleri çalışacağı belirtilen işçilerin Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığında çalışanlardan olduğu, günlük çalışma süresinin 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesine göre bu ihalede, Pazar günü için 7,5 saat olduğu dikkate alındığında, belirtilen birimde çalışacak bir işçinin hafta tatili kullanmadan Pazar günü de çalışması halinde toplam fazla çalışmasının 49x7,5=367,5 saat olacağı, işin süresinin bir yıl olduğu, Pazar çalışması dışında bu dairede çalışanlar(bu dairede çalışanlar toplamı 20 kişi) için teknik şartnamede 4.400 saat fazla mesai de ayrıca öngörüldüğü ve bu durumun 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde yer alan “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, Pazar çalışmasının fazla mesaiye ilişkin maddede düzenlenmesinin belirsizliğe yol açtığı ve idarece fazla mesainin düzenlenmesi yanında fazla mesai sonucu doğurabilecek surette Pazar çalışması öngörülmesinin teklifin götürü bedel alınacağı da dikkate alındığında bu haliyle sağlıklı teklif verilmesini engelleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
“Aşağıda belirtilen kıyafetler istekli tarafından sağlanacak ve bedelsiz olarak çalışacak işçilere verecektir. İstekli çalıştırdığı işçilerin kılık kıyafetlerinin düzgün olmasına ve disipline uygun davranmalarına özen gösterecektir. İşçilerin giyeceği kıyafetler idaremiz şoförlerinin ve işçilerinin kıyafet tip ve renklerine uygun olacaktır.
Şoförlerin Kıyafetleri
A.Yazlık: 2 Adet gömlek(kısa kollu),1 adet pantolon,1 adet kravat 1 çift ayakkabı
B. Kışlık:2 adet gömlek(uzun kollu), 1 adet pantolon, 1 adet kazak, 1 adet mont, 1 çift ayakkabı
Vasıflı ve Vasıfsız İşçilerin Kıyafetleri
A. Yazlık:1 Takım Yazlık İş Elbisesi (Pantolon, Tişört, Yelek) 1 Çift Yazlık İş Ayakkabısı
B. Kışlık: 1 Takım Kışlık İş Elbisesi (Pantolon, Tişört, Yelek, Mont) 1 Çift Kışlık İş ayakkabısı” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm/XIII/G/13 bendinde; “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde öngörülen düzenlemelerde giyeceğin özelliklerinin belirtilmemiş olduğu tespit edilmiş olup, düzenlemenin yukarıda anılan Tebliğ düzenlemesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)