(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 9)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 140
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-597
Şikayetçi:
Emir Sosyal Hiz. Nak. Elekt. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Adnan Kahveci Mah.Sayaca Cad. 2-E Güryaşar Apt. No:2/15 Gürpınar/İstanbul
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Sinan Ercan Cad. No: 29 Kazasker-Kadıköy/İstanbul
Başvuru tarih ve sayısı:
19.12.2008 / 36355
Başvuruya konu ihale:
2008/172908 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Malzemeli Genel Temizlik İlaçlama Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
29.01.2009 tarih ve III.H.53.12.0132/2008-78E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 27.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Malzemeli Genel Temizlik İlaçlama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Emir Sosyal Hiz. Nak. Elekt. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.12.2008 tarih ve 36355 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İdari şartnamenin 26.1 maddesiyle, çalışacak personel ile ilgili doğabilecek hukuksal, yönetsel ve mali cezai yükümlülükler ile ilgili önceden bilinemeyen giderlerin teklife dahil edilmesinin ve 26.3 maddesiyle işçilere ait giyim giderlerinin firma karına dahil edilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2- İdari şartnamenin 26.3 maddesinin ücret kısmının, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde çalışacak personele ödenecek ücretin 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca teklif mektubu eki cetvelde ayrı iş kaleminde düzenlenmesi gerektiği hususuna aykırı olduğu ve firma karının birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak yer almasının mevzuata aykırı olduğu,
3- Teknik şartnamenin “Yüklenici Firmaların Sorumlulukları” başlıklı 17 inci maddesiyle işçilerin işe giriş ve çıkışlarında idareye yetki tanınmasının 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olduğu,
4- Teknik şartnamenin “Temizlik Görevlilerin Kıyafetleri” maddesinin, temizlik hizmetinde çalıştırılacak işçilerin kullanımı için temin edilecek kıyafetlerin niteliği ve özelliği hakkında herhangi bir netlik taşımadığı ve bu durumun isteklilerce tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınacak giyecek malzemesinin niteliği ve özelliği konusunda belirsizlik oluşturduğu,
5- Teknik şartnamede toplam bir işçi için 4 takım yazlık ve kışlık olacağı belirlenen iş kıyafetlerinin kaç parçadan oluşacağı hususuna idari ve teknik şartnamelerde yer verilmediği, tıbbi atıkların da bu ihale kapsamında bertaraf edileceği düzenlendiği halde, tıbbi atık için kaç kişinin çalışacağının belirtilmediği, dolayısıyla bu durumun sağlıklı teklif verilmesini ve verilen tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesini engelleyeceği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;
“26.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek KDV
Hariç sigorta, vergi, resim ve harçlar, çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek bütün hukuksal, yönetsel, mali cezai yükümlülükler ile giderleri teklif fiyatına dahil edeceklerdir.
26.3. Ayrıca, yol, giyim, temizlik vs. malzeme bedeli ve ekipman giderleri fiyata dahildir.
Yol bedeli: Çalıştırılacak işçilere verilecek yol bedeli günlük, brüt 3,91 YTL olup bu bedel işçilere nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Yol bedeli aylık 26 gün üzerinden hesaplanacaktır.
Yemek: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçileri ihtiyaçlarının karşılanması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir.
İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.
Giyim: Erkek ve bayan personel için renklerini idarenin tayin edeceği iki takım yazlık, iki takım kışlık olmak üzere standart iş kıyafeti firma tarafından temin edilecektir.
Hizmet alımları uygulama yönetmeliğinin 9. maddesinin (b) bendinin ikinci paragrafı uyarınca istekli tarafından personele ödenmesi öngörülen giyecek bedeli firma karına dahil edilecek ve firma tarafından karşılanacaktır. Kıyafetler 6 ayda 1 kez verilir ve teklif fiyata dahildir.
Ücret; 1 Adet Genel yöneticinin ücreti ve 1 Adet Başhekimlik makamında çalışan personelin ücreti asgari ücretin %50 fazlası olarak hesaplanmıştır. Çalışan diğer personellere asgari ücret üzerinden ödeme yapılacaktır, asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmayacaktır. Sigorta risk prim oranı %2 olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan 26.1 maddesinde yer alan düzenleme ile yüklenici bünyesinde çalışacak personele ilişkin doğabilecek bütün hukuksal, yönetsel, mali cezai yükümlülükler ile ilgili giderlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin istenilmesinin, yüklenicinin işin yürütülmesi aşamasındaki sorumlulukları dikkate alındığında ihale mevzuatına aykırı olmadığı görülmüştür.
Birim fiyat teklif alınan inceleme konusu ihalede teklif birim fiyat cetveli;
A B
Sıra
No
İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması Birimi Miktarı Teklif Edilen
Birim Fiyat
Tutarı
1 Genel Yönetici (yol dahil) 1 Adet
2 Başhekimlikte çalışan personel (yol
dahil)
1 Adet
3 Temizlik personeli (yol dahil) 29 Adet
4 Toplam giyim bedeli 31 Kişi
5 Temizlik malzeme bedeli(toplam)
6 İlaçlama bedeli (toplam) Kişi 100
7 Firma karı (toplam)
TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)
Olmak üzere 7 kalemde düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı VIII.M Bölümünde,
“...
Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.
Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir” açıklaması yapılmıştır.
Bu durumda, idarece idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemeler ve Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde;
Teklif birim fiyat cetvelinde firma kârına ilişkin ayrı bir iş kalemi düzenlemesinin ve birim fiyat teklif cetvelinde “Toplam giyim bedeli” olarak ayrı bir iş kalemi olmasına rağmen idari şartnamenin 26.3 maddesinin giyim kısmında giyecek bedelinin firma karına dahil edilmesi gerektiği düzenlemesinin çelişkiye neden olduğu teklif hazırlanmasında tereddüt yaratacağı, giyecek bedelinin ayrıca firma karında gösterilmesi durumunda ayrıca bedel öngörülmesi durumunun ortaya çıktığı anlaşılmış olup, bu nedenle idarenin birim fiyat teklif cetveli ihale mevzuatına aykırı bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İncelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 20 nci maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.”,
“Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 56.1 inci maddesinde; “… sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İhale dokümanı kapsamında bulunan Tip Sözleşmenin 30 uncu maddesinde de idari şartnamenin 56.1 inci maddesinde yer verilen hüküm doğrultusunda düzenleme yapıldığı görülmüştür.
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” 26.3 maddesinde;
“…….
Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47. maddesi uyarınca belirlenecek ücret brüt asgari ücret hesaplanacak ve teklif fiyata dahil edilecektir. 2009 yılında resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü olarak hesaplanan gün sayısı 13,5 gün ve çalışan personel sayısı her gün için 9 kişidir.
(Resmi, dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışan personele her gün için fazladan 1 günlük çalışma karşılığı ücret ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.)”
düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin “Temizlik İşinin Yapılma Şekli ve Şartları” başlıklı bölümünün 5 inci alt maddesinde “Müteahhit firma Cumartesi, Pazar, Resmi ve Dini Bayram günlerinde bu hizmetleri yürütmekle mükelleftir. Cumartesi-Pazar ve dini bayramlarda temizlik 07:15-15:00 saatleri arasında günlük olarak yapılacaktır, idari üniteler ve kliniklerdeki hasta odalarının sabah temizliği 08:00'a kadar mutlak suretle bitirilecektir. Günlük temizlik saatlerinin idarece değiştirilmesi halinde firma bu saatlere uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; 7 satırdan oluştuğu, söz konusu satırların “Genel Yönetici (yol dahil)”, “Başhekimlikte çalışan personel”, “Temizlik personeli (yol dahil)”, “Toplam giyim bedeli” “Temizlik malzeme bedeli(toplam)”, “İlaçlama bedeli (toplam)” ve “Firma karı” olduğu tespit edilmiş olup Resmi ve Dini Bayramlarda yapılacak olan mesai giderlerine ilişkin ayrı bir satır düzenlenmediği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII – M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde; “…Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir…” açıklamasına yer verilmiştir.
Birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihalelerde, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulabilmesi için idarece teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Yapılan düzenlemenin sözleşmenin uygulanması sürecinde iş artışının öngörülmesi halinde personel sayısının artmasının, personel sayısına bağlı olmayan, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü sayısının da artması sonucunu doğurarak, artış göstermeyen maliyet kalemleri için öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olacağı ve bu durumun Tebliğin yukarıda yer verilen düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği, tekliflerin hazırlanmasında ve ihale konusu işin ifası sırasında olası iş artışı durumunda karışıklığa yol açabileceği, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde, maliyet bileşenlerinden olan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışacak personele ödenecek ücrete dair bir iş kaleminin düzenlenmesi gerektiği, ihalede iş artışına gidilmesinin mümkün olduğu da göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı bölümünde yer alan 17 nci maddede “Elemanların işe alınması, işten çıkarılması veya değiştirilmesi idarenin talimatları doğrultusunda olacaktır. Gerektiğinde idarece değiştirilmesi istenen personel derhal değiştirilecektir. Çalıştırılacak işçilerin kimlik bilgilerini belirleyen listeler idareye verilecek aynı zamanda müteahhit firma idareye haber vermeden personele izin vermeyecektir. Evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler sebebiyle göreve gelmeyen elemanların yerine müteahhit yeni elemanlar görevlendirecek ve çalıştırılan işçi sayısı değiştirilmeyecektir. Müteahhit firma personel değişikliği gerektiren zorunlu hallerde yukarda belirtilen şartların tamamını yerine getirdikten ve idareye haber verdikten sonra iş başı yaptırabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında;
“….. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alımı sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin anılan 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasına aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü ve 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” 26.3 maddesinde; “26.3. Ayrıca, yol, giyim, temizlik vs. malzeme bedeli ve ekipman giderleri fiyata dahildir.
………
Giyim: Erkek ve bayan personel için renklerini idarenin tayin edeceği iki takım yazlık, iki takım kışlık olmak üzere standart iş kıyafeti firma tarafından temin edilecektir.
Hizmet alımları uygulama yönetmeliğinin 9. maddesinin (b) bendinin ikinci paragrafı uyarınca istekli tarafından personele ödenmesi öngörülen giyecek bedeli firma karına dahil edilecek ve firma tarafından karşılanacaktır. Kıyafetler 6 ayda 1 kez verilir ve teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin “Temizlik Görevlilerinin Kıyafetleri” bölümünde “a) İşçilerin özel tek tip kıyafeti olacaktır. Ancak tıbbi atık toplayan personel özel turuncu tıbbi atık toplama kıyafeti giyecektir. Kurumun görüşü alınarak yaptırılan kıyafet, idarece uygun görüldükten sonra kullanılacak olup, kıyafetlerinin arkasında yüklenici firmanın ismi belirtilecektir. Temizlik görevlilerinin kıyafetleri daima tem,z ve muntazam bir şekilde olacak ve yırtık kıyafet giymeyecektir. Erkek personel sac ve sakal uzatmayacaktır. Temizlik hizmetinde görevli işçiler hizmet yerlerinde ziyaretçi kabul etmeyecektir.
b) Yüklenici firma işçiler için idarece onaylanmış olan kimlik kartın, kullanacak, işçi binaya girişinden çıkışına kadar yaka kimlik kartını yakasına takacak , yaka kartı bulunmayan işçi görevlilerce binaya alınmayacaktır.
c) Yüklenici firma, işçi kıyafetleri ile temizlikte kullanılan tekstil ürünlerinin temizliği sağlanacaktır .
d) Temizlik hizmet yapacak tüm personel müteahhit firma ile hastane idaresinin arasında anlaştıkları hizmete özel kıyafeti görevli bulundukları süre içerisinde giyeceklerdir. Kıyafet temini müteahhit, firmaya ait olup yazlık ve kışlık olarak ikişer çeşit olacaktır. Toplam bir işçi için 4 adet olacaktır. Temizlik hizmet personeli kılık, kıyafetine dikkat edecek, saç sakal bırakmayacaktır. Bayanların saçı taralı düzgün toplu olacak turban veya benzeri şekildeki başörtüleri kullanılmayacaktır. İş gereği idarenin uygun göreceği ve iş kıyafetine uygun bone takılacaktır. Kıyafetler devamlı olarak temiz ve ütülü olacaktır.” düzenlemesi,
22.07.2005 tarih ve 25883 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin “Personelin özel giysileri” başlıklı 26 ncı maddesinde “Tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen temizlik personeli çalışma sırasında eldiven, koruyucu gözlük, maske kullanır; çizme ve özel koruyucu turuncu renkli elbise giyer. Taşıma işleminde kullanılan özel giysi ve ekipmanlar ayrı bir yerde muhafaza edilir. Bunların temizlenmesi belediyece veya belediyenin görevlendireceği kuruluşça yapılır.” hükmüne,
Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII-G maddesinin 13 üncü alt maddesinde, “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.”
açıklamasına yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde temizlik personeli için standart iş kıyafetinden bahsedildiği, kıyafetin özelliklerine ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılmadığı, ayrıca teknik şartnamede tıbbi atık toplayan personelin özel turuncu tıbbi atık toplama kıyafeti giyeceğinin düzenlendiği ancak kaç adet personelin toplayacağının düzenlenmediği ve bu personelin giyeceği özel turuncu tıbbi atık toplama kıyafetinin standardının belirtilmediği,
Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında özel kıyafet olması gerektiğine ilişkin belirlemenin yapılmadığı tespit edilmiştir. Yüklenicinin personeline vereceği kıyafetlerin maliyetinin; idarece belirlenecek kriterlere paralel olarak değişeceği dikkate alındığında, söz konusu kıyafetin özelliklerinin ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde ayrıntılı olarak düzenlenmemiş olması isteklilerin sağlıklı teklif vermesine engel teşkil etmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)