(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 77) (Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 86
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-567
Şikayetçi:
Aylas Kimya Tem.Malz. ve Sos. ve Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., Nuhkuyusu Cad. No:53/4Üsküdar / İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Sinan Ercan Cad. No:29 34742 Kazasker Kadıköy / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
19.12.2008 / 36401
Başvuruya konu ihale:
2008/173887 İhale Kayıt Numaralı "Teknik Personel Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
23.01.2009 tarih ve III.H.53.19.0169/2008-71E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Teknik Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aylas Kimya Tem.Malz. ve Sos. ve Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.12.2008 tarih ve 36401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde sigorta risk prim oranının belirtilmediği,
2) İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi olarak firma karına da yer verildiği,
3) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde öngörülmediği halde, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde çalışanların yaka kartlarının yüklenici tarafından temin edileceğinin düzenlendiği,
4) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde öngörülmediği halde, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde çalışanların hizmet içi eğitimlerinin yüklenici tarafından ayda bir kez verilmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği,
5) Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde çalışanların maaşlarının hastanenin hesabının bulunduğu bankaya yatırılması zorunluluğunun getirildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiası ile ilgili olarak idarenin 05.12.2008 tarihli cevabında;
“...
İdari Şartnamenin 26. maddesinde teklif fiyata dahil olan masraflar ayrı ayrı belirtilmiş olmasına rağmen sigorta prim risk oranı yazılmamıştır. Ancak, sigorta prim risk oranları idareler tarafından belirlenerek ayrı ayrı tespit edilebilen oranlar olmayıp Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen ve her idarenin uymak zorunda olduğu oranlardır. İdaremizce de maliyet hesaplamasında bu oran kullanılmış olup, ihalelere katılacak olan tüm isteklilerin ve idarenin bildiği ve bileceği oranlardır. Ve gizli değildir. Bu nedenle konu ile ilgili isteklilerin teklif vermelerinde tereddütlere neden olabilecek bir düzenleme ihale dokümanında yoktur.”
Denilmiştir.
İdari Şartnamenin 2 nci maddesinin (c) bendinde ihale konusu hizmetin miktarı ve türü “2 adet Elektrik Teknisyeni, 1 adet Boya Ustası, 1 adet Boyacı Yardımcısı, 1 adet İnşaat Ustası ve 3 adet Kazancı olmak üzere toplam 8 kişi ile 2009 yılı 12 aylık teknik personel hizmeti alımı” şeklinde belirtilmiştir.
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyat Dahil Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, yol bedelinin 22 gün üzerinden günlük 3,91 YTL olduğu ve teklif fiyata dahil olduğu, yemek için bir bedel öngörülmeyeceği, giyim bedelinin teklife dahil olduğu ve personelin istekli tarafından sağlanacak kıyafetlerinin adet ve cinsi, (1) elektrik teknisyeni (tesisat + fayans), (1) inşaat ustası ve (1) boyacı için asgari ücretin %200 fazlası, (1) elektrik teknisyeni (telefon) için asgari ücretin %100 fazlası, (1) boya ustası yardımcısı ve (3) kazancı için asgari ücretin %50 fazlası ücret ödeneceği, resmi ve dini bayram günlerinde çalışılmayacağı belirtilmiş, ancak iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranı belirtilmemiştir.
Diğer taraftan, idarenin talebi üzerine gönderilen İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 19.09.2008 tarihli yazısında, elektrik teknisyeni için iş kazası ve meslek hastalığı prim oranı %2.5, boya ustası ve yardımcısı için iş kazası ve meslek hastalığı prim oranı %3.5, inşaat ustası için iş kazası ve meslek hastalığı prim oranı %3.5, kalorifer tesisat işi için iş kazası ve meslek hastalığı prim oranı %3.5 olarak bildirilmiştir.
Ancak 21.10.2008 tarihli yaklaşık maliyet hesabında söz konusu oran bütün işçiler için %2,5 olarak alınmıştır.
1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinde ise elektrik teçhizat imalatına ilişkin prim oranı %2, bina inşaatı, elektrik tesisatı, sıhhi tesisat, ısıtma ve iklimlendirme tesisatı, boya ve cam işlerine ilişkin prim oranı ise %3 olarak görülmektedir.
Ayrıca, Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin 7 nci maddesinde ve bu tarife ile yürürlükten kaldırılan İşkazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortaları Prim Tarifesinin 4 üncü maddesinde “Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde,
“...
Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır” açıklaması yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif Fiyat Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin ilgili dipnotunda da, “ihale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, ihale konusu hizmet işinde çalıştırılacak işçilere ilişkin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının ihale dokümanında belirtilmemiş olması ve yaklaşık maliyette söz konusu oranın, gerek İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce bildirilen gerekse Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinde bulunan ilgili en yüksek oran ile uyumlu olmaması, teklif fiyatlarının sağlıklı hazırlanması ile yaklaşık maliyet ve birbirleriyle eşit koşullarda karşılaştırılmasını imkansız kıldığından düzeltici işlemle giderilemeyecek bir aykırılık teşkil etmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiası ile ilgili olarak idarenin 05.12.2008 tarihli cevabında;
“...
Bahsi geçen işin Birim Fiyat Teklif Cetveli hazırlanırken teklifi oluşturan iş kalemleri tek tek yazılmış, burada firmalara hatırlatma anlamında firma karıda ayrı bir kalem olarak yazılmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi bu sadece firmalara hatırlatma olarak yazılmış, şu ana kadar hastanemizce yapılmış olan hiçbir hizmet ihalesinde yapılmadığı gibi bahsi gecen ihalede de değerlendirme Kamu ihale Genel Tebliği hükümlerine aykırı olarak yapılmamıştır. Teklif Mektubu eki cetvelde firma karının hatırlatma olarak yazılmış olması maliyeti veya ihaleye teklif vermenizi etkileyecek bir unsur değildir. İdareler, Kamu ihale Genel Tebliğinde belirtildiği gibi "yüklenici karı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici karı ile sözleşme gideri genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir” hükmü uyarınca değerlendirme yapmak durumundadır. Hastanemiz de şimdiye kadar bu hüküm dışında hiçbir değerlendirme yapmadığı gibi, bu ihalede de hükme uygun olarak değerlendirme yapmıştır.”
Denilmiştir.
Birim fiyat teklif alınan inceleme konusu ihalede teklif birim fiyat cetveli;
Elektrik Teknisyeni – İnşaat Ustası – Boyacı Ustası (3 adet),
Elektrik Teknisyeni (1 adet)
Boyacı Yardımcısı – Kazancı (4 adet)
Toplam Giyim Bedeli (8 kişi)
Firma Kârı
Olmak üzere 5 kalemde düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı VIII.M Bölümünde,
“...
Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.
Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir” açıklaması yapılmıştır.
Bu durumda, teklif birim fiyat cetvelinde firma kârına ilişkin ayrı bir iş kalemi düzenlenmesi mevzuata aykırıdır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiası ile ilgili olarak idarenin 05.12.2008 tarihli cevabında;
“...
Teknik şartnamede belirtilen "personelin yaka kartı firma tarafından temin edilecektir" ibaresi hatırlatma olarak kullanılmıştır. Zaten firma adına çalışacak olan personelin tanıtımı (firma logosu ve adı, yaka kartı vs.) firmanın yükümlülüğündedir. Hastane idaresinin, firmanın tanıtımını da yapacak bu hususlar için ayrı ayrı bir gider yapması söz konusu olamaz. Burada mevzuata aykırılık olmadığı gibi aslında bu durumun tersi bir düzenleme mevzuata aykırılık teşkil edecektir.”
Denilmiştir.
Teknik şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlükleri” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“e- Personelin kimlik bilgilerini de içeren fotoğraflı personel yaka kartı firma tarafından temin edilerek çalışanlara verilecektir” düzenlemesi yapılmıştır.
Söz konusu düzenleme kapsamında hesaplanacak gider, genel giderler kapsamında değerlendirilmesi mümkün olduğundan bu husustaki şikayet yerinde değildir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiası ile ilgili olarak idarenin 05.12.2008 tarihli cevabında;
“...
Firmanın çalışan personeli ile ilgili hizmetiçi eğitim giderinin de ayrı bir kalem olarak göstermesi anlamsızdır. Çünkü idareler sadece yapılan hizmetin karşılığını ödemekle yükümlüdürler. Hizmetiçi eğitim de firmalar tarafından verilecek olan hizmetin bir gereğidir. Hizmetiçi eğitim verilmeyen bir personelin hizmeti de layıkıyla yapması beklenemez. Hizmetiçi eğitim verilmeyen bir personelin hizmeti de eksik yapılabileceği düşünülürse, eksik yapılan bir hizmete bedel ödemek söz konusu olacağından dolayı asıl, hizmetiçi eğitim için ayrı bir bedel öngörmek mevzuata aykırılık teşkil edecektir.”
Denilmiştir.
Teknik şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlükleri” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“h- Teknik personel olarak çalışan personelin hizmetiçi eğitimleri yükleniciye aittir. Yüklenici tarafından ayda en az 1 kez olmak üzere hastanemiz eğitim komitesi tarafından belirlenecek konularda hizmetiçi eğitim programı düzenlenecek ve eğitim tutanakları hastane idaresine teslim edilecektir” düzenlemesi yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunun “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri” başlıklı 77 nci maddesinde;
“İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.
İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar.
Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında bulunan işyerlerinde çalışanlara verilecek iş sağlığı ve güvenliği eğitiminin usul ve esaslarına ilişkin Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “İşverenin Yükümlülükleri” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“İşverenler, işyerlerinde sağlıklı ve güvenli çalışma ortamının tesis edilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu amaçla, işverenler, çalışanları, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek, onların karşı karşıya bulundukları mesleki riskler ve bunlarla ilgili alınması gerekli tedbirler konusunda işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği eğitim programlarını hazırlamak, eğitimlerin düzenlenmesini, çalışanların bu programlara katılmasını sağlamak ve verilecek eğitim için uygun yer, araç ve gereç temin etmekle yükümlüdürler.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulan işyerlerinde, alt işverene ait çalışanların eğitimlerinden, asıl işveren, alt işverenle birlikte sorumludur.
Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, geçici iş ilişkisi ile çalışanlara gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.
İşverenler, çalışanlarına, iş sözleşmesinin türüne bakılmaksızın gerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.” hükmü ile “Eğitimin Maliyeti ve Eğitimde Geçen Süreler” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Verilen eğitimler, çalışanlara herhangi bir mali yük getirmeyecek şekilde düzenlenir ve eğitimlerde geçen süre çalışma süresinden sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, idari şartnamede eğitime ilişkin ayrı bir maliyet kalemi öngörülmediği görülmesine karşın, hizmet niteliği ile ilgili olarak yapılacak hizmet içi eğitim nedeniyle doğabilecek maliyetlerin, istekliler tarafından iş mevzuatı kapsamında genel giderler içerisinde değerlendirilmesi ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği; ayrıca, teknik şartnamede yer alan söz konusu düzenlemenin, isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte olmadığı dikkate alındığından, şikayetçinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiası ile ilgili olarak idarenin 05.12.2008 tarihli cevabında;
“...
Personel maaşlarının hastanenin hesabının bulunduğu bir bankadan yapılmasının istenmesi, firmanın alışverişini nereden yapacağına müdahale etmek anlamına gelmeyip, çalışan personelinin ücretlerini ve diğer bankacılık işlemlerini kolay yapabilmelerini sağlamaya yönelik bir düzenlemedir.
Hastanemiz çalışan tüm personeline de bu kolaylığı sağlamak üzere hastanemize mekan olarak da yakın olan bir banka şubesini tercih etmekte ve çalışanların bankacılık işlemlerini kolaylaştırmasını hedeflemektedir. Bunun dışında firmaların alışverişini, idarenin istediği yerden yapacağı şeklinde bir düzenleme ihale dokümanında yoktur. Ve hastanemizin herhangi bir firmaya bu konuda bir zorlaması da söz konusu değildir. Çalışanların bankacılık işlemleri ile ilgili yaşanabilecek bir takım sıkıntılarda hastanemizdeki hizmetin aksamasına neden olabileceğinden dolayı, hizmetin kesintisiz olarak devamı için böyle bir düzenleme uygun görülmüştür. Burada firmaların alışverişleri ile ilgili herhangi bir müdahale olmadığı gibi ticaret kanunu ve kamu ihale kanununa da aykırılık söz konusu değildir.”
Denilmiştir.
Teknik şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlükleri” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“i- Yüklenici çalıştırdığı personelin her biri için ihale yapan ünitenin (hastanenin) hesabının bulunduğu bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaba istihkakın ödenmesini müteakip en geç üç gün içerisinde yüklenici tarafından yatırılacaktır” düzenlemesi yapılmıştır.
Teknik şartnamede yer alan söz konusu düzenlemenin ihaleye katılım için gerekli yeterlik kriterlerine ilişkin olmadığı ve isteklilerin tekliflerini hazırlamalarında engelleyici bir unsur olmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)