(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (5188 S. K. m. 21) (4857 S. K. m. 68) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-620
Şikayetçi:
Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hizm. Tic. A.Ş. - Kemerkaya Mahallesi Halkevi Sokak Cemal Alkan İşmerkezi 35 K.4 Merkez/Trabzon
İhaleyi yapan idare:
T.C Sağlık Bakanlığı Of Devlet Hastanesi Başhekimliği Satınalma Birimi, Sulaklı Mah. Hastane Cad. Of/TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
25.12.2008 / 37120
Başvuruya konu ihale:
2008/176042 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve H.54.49.G027/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Of Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hiz. Tic. A.Ş. ’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2008 tarih ve 37120 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Resmi ve dini tatil günlerinde çalışılacak gün sayısına ilişkin olarak idari şartname ve teknik şartnamedeki düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu, mevcut düzenlemelerden resmi tatil günlerinde kaç gün çalışılacağının anlaşılamadığı, bu durumun teklif hazırlanmasında tereddüde yol açtığı,
2) İdari şartnamenin 26.3 maddesinde; “Giyim bedeli ayni olarak firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi olmasına rağmen, 2 yıllık olan ihalede personele verilmesi gereken giyim eşyasının 1’er (bir) adet olarak istendiği giyim eşyasının sayı, cinsi ve özelliklerinin açık olarak belirtilmediği, bu durumun teklif hazırlanmasında tereddüde yol açtığı,
3) İdari şartname 48.1 maddesindeki fiyat farkı hesabına ilişkin kararnamenin 31.12.2002 tarih ve 24980/3 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan kararname olarak düzenlenmiş olduğu, doğrusunun 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararname olması gerektiği,
4) İhalenin, özel güvenlik hizmetleri ihalesi olduğu, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu ve ilgili yönetmelik gereği olan “Zorunlu Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası” yapılması gerektiği, idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde buna yer verilmediği, bu durumun teklif hazırlanmasında tereddüde yol açtığı,
5) Teknik şartnamenin 2.11, 3.06, 3.19 ve 6.3 maddelerinde, özel güvenlik hizmetinin verilmesi sırasında kullanılacak teçhizattan bahsedildiği (telsiz, detektör, araç altı arama yansı vs.), ancak bu konuya ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı, mevcut düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin Birinci Bölüm VIII/G maddesine aykırı olduğu,
6) Teknik şartnamenin 5.3 maddesinde yıllık izinli olan personelin yerine personel istendiği, ihale ilanında 15 olan personel sayısının bu durumda 16 olması gerektiği, söz konusu durumun da ihalenin personel sayısında tereddüde neden olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin 26.3 alt maddesinde; “…2009-2010 yılları resmi tatilde çalışılacak toplam gün sayısı 44”tür.”,
Teknik şartnamenin 8 inci maddesinin birinci fıkrasında; “2009-2010 yılı içerisinde 20 gün dini, yılbaşı ve resmi tatilde 2 vardiya şeklinde çalışma yapılacak, vardiyalar 07.00-24.00/24.00-07.00 saatleri arasında uygulanacak olup, her vardiyada iki güvenlik görevlisi bulunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik şartnamedeki düzenleme ulusal bayram ve genel tatil günlerinde günde iki vardiya halinde ve her vardiyada iki kişi olmak üzere bir günde toplam dört kişi çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. 2009-2010 yıllarında toplam 20 gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapılacağı belirtilmiş olup, sözleşme süresi içerisinden toplam (20 x 4 = 80) 80 kişinin ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla idari şartnamenin 26.3 maddesindeki düzenleme ile teknik şartnamedeki düzenleme arasında çelişki ortaya çıkmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği” başlıklı 20 nci maddesinde; “ İdareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname ile sözleşme tasarısı, gerekli görüldüğü takdirde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…
İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasına ilişkin idari şartname ve teknik şartnamede yapılan düzenlemenin birbiriyle çelişkili olduğu görülmektedir. İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesindeki düzenlemenin esas alınarak teklif fiyatın belirlenmesi mümkün olmakla birlikte; idari şartname ve teknik şartnamedeki çelişkili düzenlemenin sözleşmenin uygulanması aşamasında anlaşmazlıklara neden olabileceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 maddesinde; “…Personelin giyim bedeli ayni olarak firma tarafından karşılanacaktır.”,
Teknik şartnamenin 5.3 maddesinde; “Üniforma ve teçhizat 10.06.2004/5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna ve ona bağlı yönetmelik ile usul ve esaslara uygun olmalıdır. Ayrıca yüklenici çalıştıracağı elemanlarına; 1 adet pantolon, 1 adet gömlek, 1 adet kravat, 1 adet kazak, 1 adet mont, 1 çift ayakkabı, 1 çift kışlık bot, 1 adet çorap, 1 adet yağmurluk (açık sahada görev yapanlar için) vermekle yükümlüdür.” düzenlemesi yapılmıştır.
İhale konusu hizmet kapsamında çalıştırılacak işçilere her yıl yeni giyim eşyası verileceğine dair zorunluluk yoktur. İhale dokümanında belirtilen sayıyı esas alarak giyim bedelinin ve teklif fiyatın belirlenmesi mümkündür. Bu nedenle, teknik şartnamenin 5.3 maddesinde istenilen giyim eşyasının sayı ve özelliği belirtildiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Şartları” başlıklı 48 inci maddesi 31.12.2002 tarih ve 24980/3 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan kararnameye göre düzenlenmiştir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasları düzenleyen ve 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararnamenin yürürlük tarihi 01.01.2003’tür.
Fiyat farkı ödenmesi ve şartlarına ilişkin uygulanacak esaslar ile ilgili olarak hangi kararnamenin uygulanacağı idarenin takdirinde olmayıp, ihale dokümanında yanlış kararnameye göre düzenleme yapılmış olsa dahi yürürlükteki kararname hükümlerinin uygulanacağı hususunda herhangi bir tereddüde yer vermeyecek açıklık söz konusu olduğundan, ihale dokümanındaki yanlış düzenlemenin tekliflerin hazırlanması ve sözleşmenin uygulanmasında herhangi bir soruna yol açmayacağı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik malî sorumluluk sigortası” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketleri, istihdam ettikleri özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla özel güvenlik malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhaleleri” başlıklı VIII/G maddesinin altıncı fıkrasında; “Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde özel güvenlik mali sorumluluk sigortası dışında hırsızlık, emniyeti suiistimal gibi farklı sigorta türlerine ilişkin bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.
İnceleme konusu ihalede teklif türü götürü bedeldir. İhale dokümanında özel güvenlik malî sorumluluk sigortası ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Özel güvenlik mali sorumluluk sigortasına ihale dokümanında yer verilmesi gerekmekte ise de; 5188 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmü gereği özel güvenlik malî sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu bulunduğundan, teklif sahibinin söz konusu hükmü göz önünde bulundurarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir. Bu nedenle, idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde özel güvenlik malî sorumluluk sigortasına yer verilmemiş olması eksiklik olmakla birlikte, teklif fiyatın belirlenmesine etkisi olmayacağı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 2.11 maddesinde; “Kurum çalışanlarını ve hastalarını, can ve mala yönelik sabotaj, hırsızlık, soygun, gasp, saldırı, yağma-yıkma, tehdit ve tehlikelere karşı korumak, dikkatli ve duyarlı olmak. İdare tarafından verilecek talimatlar doğrultusunda, üst aramalarını yapmak, şüpheli durumları idareye ve gerektiğinde güvenlik kuvvetlerine bildirmek.”
3.06 maddesinde; “Giysisini ve özel teçhizatını ütülü ve temiz bulunduracaktır.”
3.19 maddesinde; “Acil durumlarda bildirilecek olaylar hariç normal telsiz görüşmelerinde öncelik sırasına kesinlikle uyacaktır.”
6.3 maddesinde; “Otopark ve Dış Güvenlik: İdarenin resmi araçları, hizmet araçları ve diğer resmi araçlar ile idare çalışanlarına ait araçların idareye ait park alanlarına yönlendirildiği ve park edilmesine müsaade edilen ziyaretçi araçlarının aramalarının yapıldığı ve kayıtlarının tutulduğu yerdir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı XIII/H-(b) maddesinde; “Özel güvenlik hizmet alımlarında ise ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, detektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir…” açıklamasına yer verilmiştir.
İhale dokümanında, özel güvenlik hizmetinin yerine getirilmesi sırasında kullanılacak özel güvenlik sistem, cihaz ve gereçlerine ilişkin, yüklenici tarafından temin edilme veya kullanılma zorunluluğu taşıyan herhangi bir düzenleme yoktur. Bahse konu teçhizat yüklenicinin yükümlülüğünde olsa bile, yukarıda belirtilen Tebliğ hükmüne göre bu tür maliyetlerin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edileceğinden, tekliflerin hazırlanmasına herhangi bir etkisinin olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 5.3 maddesinde personel giyim eşyasına ilişkin düzenleme yapılmış olup, yıllık izinli olan personelin yerine personel istendiğine ilişkin herhangi bir düzenleme yoktur. Ancak, teknik şartnamenin 4.5 maddesinde; “Yüklenici; çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır. Bu konularda idarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma gibi nedenlerle eksilmeleri halinde eksik eleman firma tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İşçilerin yıllık iznine ilişkin hak ve yükümlülükleri 4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” hükmüyle düzenlenmiş olup, hizmet akdine ilişkin olarak çalışan işçinin, işyerinde en az bir yıl çalışması halinde ödenmesinin söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Şikayet konusu ihalede, teklif verme aşamasında istihdam edilecek personelinin kimler olacağı ve bunların yüklenicinin bünyesinde daha önce çalışıp çalışmadığı belli olmadığından ve İş Kanununda işçilerin yıllık izin süreleri çalıştıkları yıla göre belirlendiğinden işçilerin kullanacakları toplam yıllık izin sürelerinin ne kadar olacağı belirlenemeyecektir. Ayrıca 24 aylık iş süresi boyunca kaç işçinin yıllık izin kullanacağı, çeşitli nedenlerle işçilerin değiştirilmesi durumunun ortaya çıkması halinde yeni alınacak işçilerin çalışma sürelerine göre ayrı ayrı yıllık ücretli izin hakları doğacağından, yıllık iznin maliyete etkisinin tespiti net olarak yapılamayacaktır.
İdare tarafından teknik şartnamenin anılan maddesinde yapılan düzenleme ile doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma durumlarda, işin aksamaması için işçi sayısında değişiklik olmamasının garanti altına alınmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Fakat doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu gibi unsurlar ihtimale dayalı olup gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmadığından maliyete dahil edilme imkanı ve dolayısıyla isteklilerce teklif edilecek fiyata yansıtılma imkanı da bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ihale konusu işin 15 personel ile yürütülmesi esas olup, doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma nedenleriyle işçi sayısında artırıma gidilmesi ve bundan dolayı oluşacak maliyetin isteklilerce teklif edilecek fiyata yansıtılma imkanı bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde; “Çalışma saatleri ve eleman sayısı aşağıda belirtilmiştir.
7.01 Çalışma saatleri
1.Vardiya: 07.00-24.00
2.Vardiya: 24.00-07.00”
8 inci maddesinin birinci fıkrasında; “2009-2010 yılı içerisinde 20 gün dini, yılbaşı ve resmi tatilde 2 vardiya şeklinde çalışma yapılacak, vardiyalar 07.00-24.00/24.00-07.00 saatleri arasında uygulanacak olup, her vardiyada iki güvenlik görevlisi bulunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma Süreleri” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamedeki çalışma saatlerine ilişkin düzenlemede 1 inci vardiya çalışma saati 07.00-24.00 olarak belirlenmiştir. 07.00-24.00 saatleri arasındaki 17 saatlik süre tek vardiya kabul edilmekte olup, bu süre içinde toplam 2 saat ara dinlenmesi kullanıldığı kabul edilse dahi(Ara dinlenmesi süresi 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesi uyarınca, yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saattir.) bir vardiyadaki toplam çalışma süresi 15 saat olmaktadır. Haftalık çalışma süresinin toplam 45 saati aşmayacak şekilde planlanarak çalışma yapılacağı varsayımıyla hareket edilse dahi, 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre çalışma süresi bir günde en fazla 11 saat olduğundan, teknik şartnamedeki çalışma saatlerine ilişkin düzenleme 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık içermektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)