(4734 S. K. m. 5, 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 20, 30, 35, 40, 42, 53, 61) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliği m. 4)
Toplantı No: 2007/78
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 17.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-4145
Şikayetçi: Vatoz Grup Temzilik ve Gıda San. Tic. A.Ş., Seyitnizam Mahallesi Demirciler Sitesi 10.Yol Aydaş İşmerkezi A Blok Nu:13 K:5 Zeytinburnu / İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Hacı Şaban Mah. Yeniyol Üzeri Nu:1 42090 Meram / KONYA
Başvuru tarih ve sayısı: 04.12.2007 / 35864
Başvuruya konu ihale: 2007/147106 İhale Kayıt Numaralı “300 Kişi İle Malz. Gen. Temz. ve İlaçlama Hiz. 66 Kişili Malz. Yemek Pişirme Dağ. ve Bul. Yıkama” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 10.12.2007 tarih ve 08.22.57.0177/2007-78E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 05.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “300 Kişi İle Malz. Gen. Temz. ve İlaçlama Hiz. 66 Kişili Malz. Yemek Pişirme Dağ. ve Bul. Yıkama” ihalesine ilişkin olarak Vatoz Grup Temzilik ve Gıda San. Tic. A.Ş.’nin 09.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.12.2007 tarih ve 35864 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartnamenin 7.1 inci maddesinin (o) bendinde isteklinin iş ortaklığı olması halinde istenen belgelerin, ihale ilan ve ilan düzeltme metninde yer almadığı bu hususun mevzuata aykırı olduğu,
2) Hastane temizliği işi için sadece hastane temizliği işinin benzer iş olarak gösterilmesinin ve hastane yemeği işi için sadece hastane yemeği işinin benzer iş olarak gösterilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu,
3) Yemek ve genel temizlik işlerinin birbirine benzememesine rağmen bir arada ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin 7.1.o. maddesinde; “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde (b), (c), (d), (l), (m), (n) ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumların ihaleye katılabilmelerinin öngörülmesi halinde (b), (c), (d), (l), (m) ve (n) bentlerinde yer alan belgeleri her bir konsorsiyum ortağının, (o) bendine ilişkin olarak ise işin ilgili kısmına teklif veren ortağın o kısma ilişkin bilgileri sunması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinde; “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü,
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartnamenin 7.1.o. maddesindeki düzenleme istekliler için ek bir kriter getirmeyip, isteklilerin ortak girişim ya da konsorsiyum olmaları durumuna göre belgelerini nasıl sunacaklarına dair açıklayıcı bilgi verdiğinden ve söz konusu düzenlemeye İhale İlanında yer verilmemesi hususu İlan ile İdari Şartname arasında çelişki olduğu anlamına gelmediğinden şikayet uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin 2.a. maddesinde ihale konusu işin adı “300 kişilik malzemeli genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri ile 66 kişilik malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama” olarak belirlenmiştir.
İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; temizlik işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli genel temizlik işleri, yemek işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işleri kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari Şartnamede ihalenin adı ile benzer iş tanımının aynı nitelikte olduğu yapılan düzenlemelerden anlaşılmaktadır.
Hastanelerde yapılan temizlik ihalelerinde, hastanelerde yapılmış temizlik işinin benzer iş olarak gösterilmesi söz konusu iş ayrı bir teknik ve teçhizat gerektirdiğinden hizmetin gereğidir. Ancak hastanelerde yapılacak yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işleri, diğer yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinden farklılık göstermemektedir. Zira hastane ya da diğer kurum, kuruluş ya da işletmelerde yapılacak yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinde de asgari hijyen şartlarının sağlanması gerekmektedir.
İdarenin malzemeli yemek hizmet alım işleri için sadece “hastanelerde” yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işlerini benzer iş olarak kabul etmesi rekabeti kısıtlayıcı nitelikte görülmüştür.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari Şartnamenin 2.a. maddesinde ihale konusu işin adı; “300 kişilik malzemeli genel temizlik ve ilaçlama hizmetleri ile 66 kişilik malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama” olarak belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.
İhale konusu iki ayrı hizmetin bir arada ihale edilmesi ancak ihalenin konsorsiyuma ya da kısmi teklife açık olması halinde mümkün olacaktır. Rekabeti kısıtlayıcı nitelikte görüldüğünden şikayet uygun bulunmuştur.
Her ne kadar ihale konsorsiyumlara açık olarak gerçekleşse de idare tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarına ayrıntılı olarak idari şartnamede yer verilmediğinden ve ihale kısmi teklife açık olmadığından şikayet uygun bulunmuştur.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) ve (ğ) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1- İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak; temizlik işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli genel temizlik işleri, yemek işi ile ilgili olarak kamu hastanelerinde yapılmış malzemeli yemek hizmet alım işleri kabul edilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare belirtilen şikayete ilişkin olarak; “…Kamu hastanesi şeklinde sınırlama ise özel kurumlardan alınan iş deneyimi tevsik eden belgelerin her halde gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, gerçekte iş yapılmadan sadece iş deneyim kazanabilmek amacıyla bu tür organizasyonlar yapıldığı ortadadır. Bu sebeple her halükarda yapıldığı ve gerçeği yansıttığı kesin olan kamu işleri dikkate alınacaktır.” şeklinde cevap vermiştir.
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesinin düzenlenmesi” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin yüklenicileri ile kamu veya özel sektöre taahhüt edilen hizmetlerin alt yüklenicileri için iş deneyim belgesi düzenlenmez. Bu hizmetlere ait iş deneyimi; işe ait sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belgeler ile bu bölümde yapılan düzenlemeler esas alınarak ihale komisyonlarınca 56 ncı madde çerçevesinde değerlendirilir.” hükmü,
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “Taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlerin değerlendirilmesinde, işin kamu veya özel sektörde sözleşmeye bağlı olarak sürdürülmesi şartı aranır.” hükmü,
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü,
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Komisyonların inceleme yetkisi” başlıklı 61 inci maddesinde; “İhale komisyonları isteklilerce sunulan iş deneyimine ilişkin belgelerdeki bilgilerin incelenmesi amacıyla;
İş bitirme belgesi ile ilgili olarak; sözleşme, hakediş raporları, geçici kabul tutanağı, kesin hakediş raporu ve işin niteliğine göre varsa tasfiye tutanağı, keşif artış olurları, ek sözleşme ve devir sözleşmesi, iş ortaklığı sözleşmesi, çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler, alt yüklenici ile yüklenici arasında düzenlenmiş sözleşme, alt yüklenicinin iş için yükleniciye düzenlediği fatura suretleri, alt yüklenicilerde çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler ile varsa idarenin onay yazısı,
İş durum belgesi ile ilgili olarak; sözleşme, hakediş raporları, varsa tasfiye tutanağı, devir sözleşmesi, iş ortaklığı sözleşmesi, çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler,
İş denetleme belgesi ile ilgili olarak; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, görevlendirme yazısı, geçici kabul tutanağı, hakediş raporları, varsa kesin hakediş raporu, özel sektörde görev yapanlar için bu sayılanlara ek olarak, işin başında idareye verilmiş olan taahhütname, müteahhidin teknik personel bildirimi, sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgeler,
İş yönetme belgesi ile ilgili olarak; mezuniyet belgesi, meslek odası belgesi, görevlendirme yazısı, geçici kabul tutanağı, hakediş raporları, varsa kesin hakediş raporu,
Gibi belgelerden gerekli gördüklerini, yurt dışında iş veya görev yapanlardan da yukarıda sayılanların muadili belgeler isteyebilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare sadece kamu hastanelerinden alınan iş deneyim belgelerini kabul etmesinin gerekçesini özel sektörden alınan iş deneyim belgelerinin güvenilir olmamasına bağlamaktadır. Oysaki yukarıda da belirtildiği üzere Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince komisyonların iş deneyim belgelerin gerçekliği ile ilgili inceleme yapma yetkisi bulunmaktadır.
İdarenin, mevzuatta isteklilere özel sektöre ait iş deneyim belgesi sunma hakkını ortadan kaldırır nitelikte, sadece kamu sektöründen alınan iş deneyim belgelerinin kabul edileceğine ilişkin yaptığı düzenlemenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu tespit edilmiştir.
2- İdari Şartnamenin 7.1.m. maddesinde; “Yemek hizmet alım kısmına teklif vereceklerin, İl Sağlık Müdürlüğünden veya belediyeden alınmış ikinci sınıf gayri sıhhi müesseselere ait çalışma izin belgesi ve açma ruhsatlarını……, gıda sicil belgesi ve gıda üretim izin belgesinin aslı veya noter tasdikli suretini ibraz etmeleri gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetine ilişkin Teknik Şartnamede yemek pişirme yapılma yeri Konya Eğitim Araştırma Hastanesi eklentileri olarak belirlenmiştir.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;
b) Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri,
c) Birinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzak bulundurulmaları gereken işyerlerini,
d) İkinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzaklaştırılması gerekmemekle beraber izin verilmeden önce civarında ikamet edenlerin sıhhat ve istirahatleri üzerine gerek tesisatları ve gerekse vaziyetleri itibarıyla bir zarar vermeyeceğine kanaat oluşması için inceleme yapılması gereken işyerlerini,
e) Üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerin yanında açılabilmekle beraber yalnız sıhhî nezarete tabi tutulması gereken işyerlerini,
f) Sıhhî müessese: Gayrisıhhî müesseseler dışında kalan her türlü işyerini
k) İnceleme kurulu: Birinci sınıf gayrisıhhî müesseseler için yer seçimi ve tesis kurma, deneme veya açılma izni amacıyla inceleme yapan kurulu,
n) İşyeri açma ve çalışma ruhsatı: Yetkili idareler tarafından bu Yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni, ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca, gayrisıhhi müesseselere ait belgenin, kurulduğu yer itibariyle faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri sınıflandırmak için verildiği anlaşılmaktadır.
İhale konusu hizmet alımı dikkate alındığında, idare tarafından yüklenicinin kullanımına tahsis edilen mutfak ve yemekhanelerin idareye ait olduğu ve yemek üretiminin bu yerlerde yapılacağı dikkate alındığında, yetkili idarelerden alınmış gayrisıhhi müesseselere ait çalışma izin belgesi ve açılma ruhsatının istenilmesi ve anılan belgenin ihaleye katılımda yeterlilik kriteri olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
3- Yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetine ilişkin Teknik Şartnamede yemek pişirme yapılma yeri Konya Eğitim Araştırma Hastanesi eklentileri olarak belirlenmiştir.
İdari Şartnamenin 7.3.4.2. maddesinde yemek hizmeti ile ilgili olarak Odalar ve Borsalar Birliğinden alınmış 4000 kişi / gün kapasite raporu talep edilmektedir.
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
Kapasite raporu firmaların makine, teçhizat, donanım, personel yapılarına göre verilen bir belge olduğundan, idarenin kendi mutfağında gerçekleştirilecek yemek hazırlama hizmeti için kapasite raporunun istenilmesi, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde öngörülen hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçme işlevini görmemekte ve ihaleye katılımı kısıtlamaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)