(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 2) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 23
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.Z-5085
Şikayetçi:
Usta Yemek Temizlik İnş. Otomasyon Eğit. Teks. Cenaze Hiz. Turz. San. ve Ltd. Şti., Özsan Sanayi Sitesi No:34 Blok No:9 Merkez/Malatya
İhaleyi yapan idare:
Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Sivas İl Müdürlüğü, Yeşilyurt Mah. Erzincan Karayolu 1. Km. SİVAS
Başvuru tarih ve sayısı:
14.11.2008 / 32286
Başvuruya konu ihale:
2008/152598 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik, İlaçlama ve Bahçıvanlık Hizmetleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
01.12.2008 tarih ve I.H.47.64.0168/2008-99E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş. Sivas İl Müdürlüğü tarafından 14.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik, İlaçlama ve Bahçıvanlık Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Usta Yemek Temizlik İnş. Otomasyon Eğit. Teks. Cenaze Hiz. Turz. San. ve Ltd. Şti.’nin 27.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.11.2008 tarih ve 32286 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İlaçlamanın ihale konusu işin bir parçası olmasına karşın ilaçlamaya ilişkin kaleme birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmemesinin mevzuata uygun olmadığı,
2) Firma tarafından karşılanacağı öngörülen temizlik malzemeleri, alet ve edevatların maliyetlerinin diğer maliyet kalemlerine yansıtılacağı açıkken, iş artışı olması durumunda personel sayısının artmasının artış göstermeyen maliyet kalemlerinde de artış yapılmasına neden olacağı ve düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,
3) Dokümanlarda sigortaya ilişkin bir açıklık getirilmediği,
4) Teknik şartnamenin 2 nci maddesinin (h) bendinin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,
5) İdari Şartnamede nakdi olarak düzenlenen yol bedelinin teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ayni hesaplanabilir hale dönüştürüldüğü ve bu durumun teklif verilmesinde çelişki yarattığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci ve ikinci iddiasına ilişkin olarak: İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 1 inci maddesinde ihale konusu işin kapsamı; “..Sözleşmenin konusu Sivas İl Müdürlüğüne bağlı birimlerin görev yaptığı aşağıda mevcut;
- 6 katlı Çamlıbel EDAŞ ve Sivas İl Müdürlüğü Hizmet binası (Zemin+5),
- 3 katlı misafir evi (zemin+2, bodrum dahil)
- Alakart-Lokal binasında bulunan alakart salonu ile tuvaletler ve merdiven girişleri ile sitede bulunan lojmanların merdiven girişleri- yemekhanenin bulaşık işleri, yemekhane binası ve ısı merkezi binası temizliğinde çalıştırılacaktır.
- İl Müdürlüğümüze bağlı ilçe işletme (Kangal-Gemerek-Şarkışla-Suşehri-Yıldızeli-Zara-Divriği-İmranlı-Hafik-Gürün-Altınyayla-Ulaş-Doğanşar-Akıncılar-Gölova) Başmühendisliklerimiz hizmet binaları temizliği vs. sözleşmede belirtilen diğer işyerleri için geçerli olan iş ve işlemlerle sorumlu olacaklardır.
- Mehmet Paşa Mahallesinde bulunan elektrik arıza-bakım, tahsilat ve tahakkuk hizmetlerinin yürütüldüğü hizmet binasının tüm temizlik işleri, evrak takibi ile elektrik arızaya gelip giden paket, koli malzemelerin taşınması,
- Ambarlar ve kapalı garajın büro ve koridorlarının temizlik işleri,
- Sivas İl Müdürlüğü sosyal tesisleri içerisinde ekili bulunan yaklaşık 217000 m2 çimlendirilmiş alan ile içerisindeki fidanların bakım ve bahçıvanlık işleri,
- Sivas İl Müdürlüğü sosyal tesisleri içerisindeki yeşil alan dışında kalan (çimlendirilmiş alan) sahadaki ağaç ve fidanların bakım ve bahçıvanlık işleri ile müessese sınırları içerisindeki (makine ikmal, ambarlar, lojmanlar vs. dahil) tüm kuru otların temizlenmesi” şeklinde belirlenmiştir.
Yine Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinde ise ilaçlamaya ilişkin olarak; “Bu ihalede halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaçlama usul ve esasları hakkında yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII/M numaralı maddesinde Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar başlığı altında, “2 –Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esastır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde, işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir.
Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.
Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir.” Açıklaması mevcuttur.
İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin miktarı “Temizlik, İlaçlama ve Bahçıvanlık Hizmetleri” olarak tanımlandığı, 7.3.3 maddesinde ilaçlamaya ilişkin açıklamaya yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinin ise işçilik hizmeti olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale dokümanında, temizlik hizmetinde kullanılacak amortismana tabi olmayan ekipmanlar ile malzeme temini ile ilaçlama işinin yüklenici tarafından yerine getirileceği yönünde düzenleme yapıldığı halde, birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde bu kalemlerin ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmediği, idarece düzenlenerek isteklilere verilen teklif mektubu eki cetvele göre işçilik üzerinden fiyat verilmesi gerektiği; dolayısıyla personel sayısına bağlı olmayan temizlik malzemesi vb. giderlerin de işçilik maliyetine eklenmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun sözleşmenin uygulanması sürecinde işçi sayısının arttırılması halinde; işçi sayısının artış oranıyla aynı oranda artış göstermeyen maliyet kalemleri için (temizlik malzemesi, amortismana tabi olmayan temizlik ekipmanı ve ilaç gibi) öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olacağı, bu itibarla, teklif mektubu eki cetvelde, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan sabit giderlerin ayrı kalemlerde düzenlenmesi gerektiği açık olup başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak: Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” açıklaması almaktadır.
Anılan dipnot açıklamasında; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece doküman içerisinde isteklilere verilen sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İş ve işyerlerinin korunmasına ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk, Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu sözleşme ve ekinde idarece uygulanması istenen herhangi bir sigorta türüne ve teminat tutarlarına yer verilmediği görülmüştür.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile idare tarafından hazırlanan dokümanda bulunan Sözleşme Tasarısının 22 nci maddesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda sözleşme tasarısı ve eklerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ifadesine yer verilmesine karşın, sözleşme ve eklerinde yüklenici tarafından yapılması istenen herhangi bir sigorta türü ve teminat limitlerinin belirtilmediği görüldüğünden mevcut düzenlemeden idarenin isteklilerden sigorta talep etmediği anlaşılmakta olup, şikayet sahibinin idarece sözleşme tasarısının 19 uncu maddesinin eksik düzenlendiğine ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak: Teknik Şartnamenin 2 nci maddesinin (h) bendinde; “Sivas İl Müdürlüğü tarafından değiştirilmesi istenen işçi aynı gün gönderilir ve yüklenici firma tarafından gönderilen işçi yerine en fazla 3 gün içinde yenisi işbaşı yaptırılır.” düzenlemesi yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” hükmüne yer verilmiştir.
Bu itibarla, idarece öngörülen düzenlemenin personelin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve teknik şartname hükümleri doğrultusunda çalıştırılmasını sağlamaya yönelik olduğu, bu düzenlemenin, İş Kanununun 2 nci maddesinde öngörüldüğü gibi işten çıkarma yetkisinin sadece idarece kullanılması amacına yönelik olmadığı anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “Çalışılan gün ve işçi başına günlük 2,70x22=59,40 YTL/ay tutarında yol ücreti (işçiye nakdi olarak ödenecek ve tahakkuk bordrosunda gösterilecektir.)” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Teknik Şartnamenin 2 nci maddesinin (i) bendinde; “..Ulaşım gideri olarak firma işçilerine çalışılan gün ve işçi başına günde 2,70YTL(brüt) yol bedeli ödeyecektir. Ancak; ilgili firmanın teklifi Sivas İl Müdürlüğünün de kabul etmesi halinde bu ücretin firmadan kesilmesi suretiyle idarenin mevcut servislerden taşıma yapabilir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Söz konusu teknik şartname düzenlemesinde isteklileri tekliflerini oluşturmalarında tereddüde düşürecek herhangi bir içerik bulunmadığı, zira idarece gerek isteklilerce servisten faydalanılması talep edilsin ve gerekse edilmesin her halükarda idari şartnamede yer alan yol ücretinin dikkate alınarak teklif oluşturulmasının amaçlandığının açık olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu düzenlemeye ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak İşçilerle İlgili Hususlar” başlıklı 2 nci maddesinin (y) bendinde; “Sivas İl Müdürlüğü istediği takdirde bu sözleşmede yazılı işçi adedini %30 oranına kadar arttırabilir veya azaltabilir. Bu artış veya azalış temizlenecek mahallerdeki artış veya azalıştan kaynaklanıyorsa bu takdirde; sözleşme ile belirlenen aylık ücretin beher işçiye düşen miktarı nispetinde, arttırılan veya azaltılan işçi adedi kadar aylık ücrete ilave veya tenzil yapılır. İşçi miktarındaki artış veya azalışlar, temizlik mahallindeki artış veya azalıştan kaynaklanmadığı takdirde ise, arttırılan veya azaltılan işçi adedi kadar işçi aylık asgari ücret üzerinden ilave veya tenzil yapılır.” düzenlemesi yapılmıştır.
İdari Şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51.1 inci maddesinde; “Öngörülmeyen durumlar nedeni ile bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin; a) Sözleşme esas iş tanımı içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması, şartı ile sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanında ki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.” ve 51.3 üncü maddesinde de; “İşin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedel ile tamamlanacağının anlaşılması halinde yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelini %80’ni ile sözleşme fiyatları ile yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden idarece ödenecektir.” şeklinde açıklamalar bulunmaktadır.
İdarece yapılan düzenlemenin işçi adedinin %30 oranında artırılabileceği ve işçi miktarındaki artışın ihale konusu işten farklı bir sebepten de olabileceği hususlarını içerdiği dikkate alındığında, idari şartnamenin yukarıda belirtilen hükmüne uygun olmadığı, zira anılan şartnamede iş artışı veya azalışına izin verilse de bu oranın ancak sözleşme bedelinin %20’si kadar olabileceği, ayrıca iş artışı söz konusu olacaksa da bunun sebebinin sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması ile sınırlandırıldığı anlaşılmıştır.
2) İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “Ayrıca, Kanunun belirlediği asgari işçilik ücretleri çalışılan gün ve işçi başına %006=3,83x22= 84,26 YTL/ay brüt tutarında yemek ücreti (işçiye nakdi olarak ödenecek ve tahakkuk bordrosunda gösterilecektir.)” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak İşçilerle İlgili Hususlar” başlıklı 2 nci maddesinin (i) bendinde de bu hususla ilgili; “Yüklenici çalıştırdığı işçilere öğle yemeği karşılığı asgari ücretin brüt tutarının %006(binde altısı) oranında YTL/gün yemek bedelini brüt olarak öder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan şartname maddesinde yemek ücretlerine ilişkin yapılan düzenlemenin asgari ücrete dayandırıldığı, ancak bir yıllık ihalede iki asgari ücret değişikliği olacağı ve yemek ücretinin de bu değişikliğe göre değişeceği, ancak yemek ücretine ilişkin nakdi olarak yapılan düzenlemede bu ücretin ihale süresi boyunca değişmeyeceği kabulüyle teklif verileceği dikkate alındığında, bu durum isteklileri tekliflerini oluşturmalarında tereddüde düşürecek ve sağlıklı teklif verilmesini engelleyecek nitelikte bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
Teknik şartnamenin 2 nci maddesinin (h) bendinde, “Sivas İl Müdürlüğü tarafından değiştirilmesi istenen işçi aynı gün gönderilir ve yüklenici firma tarafından gönderilen işçi yerine en fazla 3 gün içinde yenisi işbaşı yaptırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile konulan “işten çıkarma ve almaya” ilişkin hükmün, İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)