(4734 S. K. m. 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 9, 43)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 23
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-4839
Şikayetçi:
Fesleğen 1 Hazır Yem. Gıd. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti., A.T.B. İş Merkezi C Blok No:61 Macunköy Yenimahalle/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Düzce Üniversitesi Döner Sermaye Müdürlüğü, Konuralp/DÜZCE
Başvuru tarih ve sayısı:
03.11.2008 / 30603
Başvuruya konu ihale:
2008/130769 İKN|li “Hazır Kahvaltı ve Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.11.2008 tarih ve I.H.45.83.0085/2008-76E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Düzce Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi tarafından 07.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Kahvaltı ve Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fesleğen-1 Hazır Yemek Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin03.11.2008 tarih ve 30603 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
Düzce Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından “Hazır Kahvaltı ve Yemek Hizmet Alımı İşi”’nin 07.10.2008 tarihinde ihale edildiği,
1) Söz konusu işe ilişkin idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “Aşçılar için aşçı ustalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)”
7.3.3 üncü maddesinde; “Diyet aşçısı için diyet aşçılık kurs belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)”
7.3.4 üncü maddesinde; “Aşçı yardımcıları için aşçılık ustalık veya kalfalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)”’nin istekliler tarafından katılım belgesi olarak teklifleri kapsamında sunulması gerektiğinin belirtildiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “Hizmet Alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması ön görülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmünün yer aldığı, idarenin bu hükme aykırı düzenleme yaptığı,
2) Sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İş ve işyerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemeye rağmen ihtiyaç duyulan sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerine dokümanda yer verilmediği, bu eksikliğin teklif verilmesi aşamasında tereddüt yaşanmasına, her isteklinin kendi belirlediği limitler dahilinde farklı teklifler vermesine neden olduğu,
3) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde; yapılacak işin SSK primine esas olacak tehlike derecesi belirtilmesi gerekirken, bu maddenin boş bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi uyarınca idari şartnamede belirtilmesi gerekirken belirtilmediği,
4) Teknik şartnamenin 35 inci maddesinde çalışacak personelin kıyafetlerinin firma tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen kıyafetle ilgili herhangi sayı ve niteliğin belirtilmediği, yine bununla birlikte çalışan personelin yol ve yemek ihtiyacının nasıl karşılanacağı konusunda bilgiye yer verilmediği, resmi ve dini bayramlarda kaçar gün çalışılacağının belirtilmediği, bu belirsizliklerin teklifin tutarını doğrudan etkileyen unsurlar olduğu,
İddia edilmekte, ihalenin iptal edilmesi talep edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru dilekçesinde; idari şartnamenin çalıştırılması öngörülen personele ilişkin belgelerin belirtildiği 7.3.2, 7.3.3 ve 7.3.4 üncü maddelerinde istenen belgelerin yeterlik belgesi olarak istenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 inci maddesinin altında; “7.3.1. Sorumlu yönetici eğitim belgesi (Okul mezuniyet diploması) (diyetisyen, gıda mühendisi, gıda teknikeri veya kimyager)
7.3.2. Aşçılar için aşçı ustalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)
7.3.3. Diyet aşçısı için diyet aşçılık kurs belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)
7.3.4. Aşçı yardımcıları için aşçılık ustalık veya kalfalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)” nin ihalede istekliler tarafından mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler arasında sunulması gerektiği düzenlemesi yapılmıştır.
Aynı düzenlemeye ilanının 4.3.2 nci maddesinde de yer verilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin idareye yapılan şikayet üzerine idarenin 24.10.2008 tarihli yazısında özetle; “Yapılan düzenleme yürütülecek hizmette kontrol-koordinasyon normal ve diyet yemek üretim hizmetinde çalışacak olan; mesleki yeterlilik gerektiren personellerin mesleki vasıf ve yeterliliğinin bulunmasına ilişkindir. Yapılan düzenleme yürütülecek olan hizmete ve isteklilerin istenilen hizmete uygun mesleki yeterliliklerine yönelik olduğundan belge istenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddianız yersizdir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yapılan tespitler, şikayet konusu husus ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; hizmet alımı ihalelerinde ihale konusu işte anahtar teknik personel çalıştırılması öngörülmekte ise; ihale dokümanında mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında ve isteklinin personel durumuna ilişkin belgeler bölümünde yer verilmek suretiyle bu personele ilişkin belge istenilebileceği, anahtar teknik personelin ihale konusu işin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının gerekli bulunduğu, ancak anahtar teknik personelin çalıştırılması öngörülmemekte ise istenilen diğer personelin nitelik ve sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, anahtar teknik personel dışında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya çalıştıracağına dair taahhütname istenilemeyeceği ilgili mevzuatta düzenlenmiş bulunmasına karşın;
İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen aşçılar için aşçı ustalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş), diyet aşçısı için diyet aşçılık kurs belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş), aşçı yardımcıları için aşçılık ustalık veya kalfalık belgesi (Milli Eğitim Bakanlığı’nca verilmiş)’nin isteklilerce ihaleye katılım aşamasında sunulmasına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru dilekçesinde; sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde, iş ve işyerinin korunmasına ilişkin sorumluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, bu düzenlemeye rağmen ihtiyaç duyulan sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin dokümanda belirtilmediği iddia edilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye ilişkin idareye yapılan şikayet üzerine idarenin 24.10.2008 tarihli yazısında özetle; “Sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet Alımları tip sözleşmesinin 22 nci maddesine ait dip not esasına göre düzenlenmiştir. İdaremizce sözleşme tasarısında yüklenici tarafından yapılacak olan sigorta türü ve türlerine ilişkin herhangi bir öngörü belirtilmemiştir. Dolayısıyla yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.”
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde, “…Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.
Anılan ihalede; idarece doküman içerisinde firmalara verilen sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İş ve işyerlerinin korunmasına ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği, sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı belirlenmiştir.
İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin düzenlemesinde, iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması masraflarının da teklif fiyata dahil olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, hizmet türüne göre ihale konusu işte sigorta gerekip gerekmediğinin takdiri hususu idarelere bırakılmış olup, idarelerin ihale konusu işte sigorta gerektiğini takdir etmeleri durumunda, bu yönde bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği, bununla birlikte, yer verilecek bu düzenlemenin ancak, sigortalanmaya ilişkin sorumluluğun kime ait olduğunun belirtilmesinin yanında, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin de gösterilmesi suretiyle hukuki sonuç doğurabileceği açıktır.
Bu itibarla, idarece işe ait sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde, Hizmet Alımları Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde tüm sigorta masraflarının yükleniciye ait olduğu hususuna yer verilmesinin ve bu düzenleme kapsamında, ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerini belirtmemesinin, anılan mevzuat hükümlerine aykırı olmasına karşın, iş yerinin sigortalatılmasına ilişkin ihale dokümanında yer verilen düzenleme ancak, sigortalanmaya ilişkin sorumluluğun kime ait olduğunun belirtilmesinin yanında, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin de gösterilmesi suretiyle hukuki sonuç doğurabileceğinden, söz konusu aykırılığın esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru dilekçesinde; idari şartnamenin 26 ncı maddesinde, yapılacak işin SSK primine esas olacak tehlike derecesi belirtilmesi gerekirken, bu maddenin boş bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi uyarınca idari şartnamede belirtilmesi gerekirken belirtilmediği iddia edilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin idareye yapılan şikayet üzerine idarenin 24.10.2008 tarihli yazısında özetle; “Kamu İhale Genel Tebliği’nin Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesine ilişkin XIII kısmının G bendinde, malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği belirtildiğinden personel giderine ilişkin iddianız uygun görülmemiştir.”ifadesine yer verilmiştir.
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı belirtilmemiştir.
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adı; hazır kahvaltı, yemek dağıtım ve dağıtım hizmeti olarak düzenlenmiştir.
Teknik şartnamenin “Hizmetlerin Tanımı” başlığı altında da; “Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama hastanesi hastaları, refakatçileri, nöbetçi kurum personeli (idarece görev yerinden ayrılması hizmet gereği uygun görülmeyen personel dahil) ile hizmet ihaleleri kapsamında çalışan personel için sabah ve gece kahvaltısı, öğle ve akşam yemeği ile diyet kahvaltısı ve diyet yemeklerinin hastane mutfağında malzemeli yapımı, servisi ve servis sonrası hizmetlerini sağlama işidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “…… Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi, G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” kısmında;
“1- Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği hükmü doğrultusunda ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Yukarıda belirtildiği üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idarelerce idari şartnamede iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının belirtilmesi şartı getirildiğinden, şikayet konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı açık olarak belirtildiğinden, söz konusu ihalede idarenin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranını belirlememiş olması hususunun mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 35 inci maddesinde çalışacak personelin kıyafetlerinin firma tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen kıyafetle ilgili herhangi sayı ve niteliğin belirtilmediği, yine bununla birlikte çalışan personelin yol ve yemek ihtiyacının nasıl karşılanacağı konusunda bilgiye yer verilmediği, resmi ve dini bayramlarda kaçar gün çalışılacağının belirtilmediği, bu belirsizliklerin teklifin tutarını doğrudan etkileyen unsurlar olduğu iddia edilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin idareye yapılan şikayet üzerine idarenin 24.10.2008 tarihli yazısında özetle; “Kamu İhale Genel Tebliği’nin Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesine ilişkin XIII kısmının G bendinde, malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceğine ilişkin düzenleme hükmüne göre personel gideri olan personel kıyafet giderinin, personel yol ve yemek giderinin, resmi ve dini bayram tatil günleri sürelerinin ihale dokümanında belirtilmemiş olmasına ilişkin iddianız uygun görülmemiştir.”ifadesine yer verilmiştir.
Şikayet konusu husus mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde; Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen hükmü doğrultusunda ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açık olarak ifade edildiğinden, personel giderlerine ilişkin kıyafet giderinin, personel yol ve yemek giderinin, resmi ve dini bayram tatil günleri sürelerinin ihale dokümanında belirtilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddianın da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)