(4734 S. K. m. 5, 21, 38, 54, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43, 44, 54, 58) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 133
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-492
Şikayetçi:
Azaırtechservıce Jsc-Anama Azerbaycan Milli Mayın Ajansı-M. A. A. İş Ortaklığı, Oyak Sitesi No:12/23 425. Cad.Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Kilis İl Özel İdaresi, Öncüpınar Mah. Çevre Yolu Üzeri KİLİS
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37429
Başvuruya konu ihale:
2008/193054 İhale Kayıt Numaralı "Kilis Çobanbey İstasyonu Patlamamış Mayın ve Patlamamış Mühimmat Temizleme Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
30.01.2009 tarih ve II.H.55.01.0184/2009-107E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kilis İl Özel İdaresi tarafından 17.12.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Kilis Çobanbey İstasyonu Patlamamış Mayın ve Patlamamış Mühimmat Temizleme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Azairtechservice JSC-Anama Azerbaycan Milli Mayın Ajansı-M. A. A. İş Ortaklığı’nın 17.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ticari iş bitirme belgesi olduğu, IMAS’a uygun mayın temizleme işleminin ne kadar zamanda, kaç mayıncı, kaç mayın tespit köpeği ve ne kadar mayın uzmanı vs. kullanıldığını gösteren IMAS’a uygun detaylı mayın temizleme raporunun da sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yeterlik belgelerinin IMAS esaslarına uymadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bütün mayın temizleme cihazlarını taahhüt ettiği, hiç mayıncı personelinin bulunmadığı, taahhüt ettiği personelin inşaatçı olduğu, oysa bu konuda deneyimi olan bir firmanın kendi envanterinde söz konusu cihazların ve uzman personelinin bulunması gerektiği, anılan firmanın bir inşaat firması olduğu ve mayın işkoluyla bir ilgisinin bulunmadığı,
2- İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bu istekli tarafından yapılmayan ve mühimmat ayıklama firması olan Tauber firmasına ait olduğu, üç ayda bitirilmesi gereken işin 9 ayda bitirilebildiği, belgenin düzenlenmesine esas teşkil eden işi alt yüklenicisi Tauber firmasına yaptırdığı, bu hususu ihale esnasında da ifade ettiği, oysa söz konusu işte alt yüklenici çalıştırılmasının yasak olduğu, inceleme konusu işin de aslında Tauber firması tarafından gerçekleştirileceği yönünde kendilerinde kanaat oluştuğu ve idareye bu hususun ihbar edildiği,
3- İhale üzerinde bırakılan isteklinin mayın temizlemeye ilişkin hiçbir deneyimi ve teçhizatı olmamasına rağmen Mardin İl Özel İdaresinden aldığı iş bitirme belgesi ile ihaleye katıldığı, bu nedenle oldukça bir düşük bir fiyat teklif ettiği, bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken tutulmayarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, bu çerçevede kendilerinde sözleşmeden sonra da idari ve teknik şartnamede yer alan esaslara uyulmayacağı yönünde kanaat oluştuğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 14.2.2 nci maddesinde; “Benzer iş olarak BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme ile ilgili iş bitirme belgesi sunulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiş, 14.4 üncü maddesinde de, benzer iş olarak, “BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme işinin” kabul edileceği belirtilmiştir.
Pazarlık usulü ile çıkılan ihalelerde idari şartname, “Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnameye” göre hazırlanmaktadır. Bununla birlikte, inceleme konusu ihalede, ihale dokümanı içerisinde, idari şartnamenin yanı sıra bir de “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesine” paralel olarak hazırlandığı anlaşılan bir “ön yeterlik şartnamesine” yer verildiği anlaşılmakta olup, anılan şartnamede de “iş deneyimine” ilişkin birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. (İdari şartnamenin “İhale Dokümanının Kapsamı” başlıklı 6 ncı maddesinde sayılan “ihale dokümanını oluşturan belgeler” arasında ve sözleşme tasarısının “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının” gösterildiği 9.2 nci maddesinde bu ön yeterlik şartnamesinden bahsedilmemiş, ancak ihale işlem dosyasına ilişkin -aslına uygunluğu onaylı olmamakla birlikte- “dizi pusulasında” bu ön yeterlik şartnamesinden “Yeterlilik Şartnamesi” olarak söz edilmiştir. Her ne kadar idari şartnamenin 6 ncı maddesinde ve sözleşme tasarısının 9.2 nci maddesinde Kurumumuza ulaşan ihale dokümanı içerisinde yer verilen ön yeterlik şartnamesinden bahsedilmemiş olsa da, ihale işlem dosyası içerisinde idare onaylı bir örneğine yer verilen bu şartnamenin ihale dokümanının bir parçası olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.)
Ön yeterlik şartnamesinin “İş Deneyim Belgesi” başlıklı 9.3.1 inci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi.
(Hizmet alımı yıla yaygındır.)
İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının %30’undan az olamaz…”,
Yine ön yeterlik şartnamesinin 9.4 üncü maddesinde de; “Her türlü mayın temizleme işi benzer iş olarak kabul edilecektir.”,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, idari şartnamenin 14.2.2 nci maddesinde isteklilerden, BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme ile ilgili “iş bitirme belgesi” sunmaları istenmiştir. Anılan maddede istenen asgari iş deneyim oranı belirtilmemiştir. Ön yeterlik şartnamesinin 9.3.1 inci maddesinden ise, iş bitirme belgelerinin yanı sıra iş durum ve iş denetleme belgelerinin de kabul edileceği anlaşılmaktadır. Söz konusu maddede istenen asgari iş deneyim tutarı %50’dir.
Diğer taraftan, idari şartnamenin 14.4 üncü maddesinde, benzer iş olarak, BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme işinin kabul edileceği belirtilirken, ön yeterlik şartnamesinin 9.4 üncü maddesinde ise, her türlü mayın temizleme işinin benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
Bu çerçevede, idari şartname ile ön yeterlik şartnamesi arasında istenen iş deneyim belgesinin niteliği konusunda kapsam olarak farklılık olduğu, ayrıca idari şartnamede, istenen asgari iş deneyim oranının belirtilmediği anlaşılmaktadır.
Pazarlık usulü ile çıkılan ihalelerde idari şartnamenin, “Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnameye” göre hazırlanması gerektiği ve bu usulde “ön yeterlik şartnamesi” adı altında bir şartname bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda; aynı konuya ilişkin olarak her iki şartnamede yer verilen düzenlemelerin “çelişmeleri” ya da “kapsam olarak farklılık arz etmeleri” durumunda, hiyerarşik olarak daha üst bir normlar dizisi olan “idari şartnamede” yer alan düzenlemelerin esas alınması gerektiği, idari şartnamede düzenlenmeyen ancak ön yeterlik şartnamesinde yer verilen düzenlemelerin ise, anılan ön yeterlik şartnamesinin ihale dokümanının bir parçası olması nedeniyle dikkate alınmaları gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, idari şartnamenin 14.2.2 ve 14.4 üncü maddelerinde yer verilen düzenlemeler ile ön yeterlik şartnamesinin 9.3.1 ve 9.4 üncü maddelerinde yer verilen düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; idarece isteklilerden;
- iş deneyimlerini tevsiken “iş bitirme belgesi” sunmalarının istendiği, sunulan “iş durum”, “iş denetleme” ve “iş yönetme” belgelerinin kabul edilemeyeceği,
- sunulan iş bitirme belgelerinin BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme işine ilişkin olduğunun belgelendirilmesi, bir başka deyişle, buna ilişkin belgelerin söz konusu iş bitirme belgesi ile birlikte sunulması gerektiği,
- İstenen asgari iş deneyim oranının %50 olduğu,
- İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerektiği, ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının, asgari iş deneyim tutarının %30’undan az olamayacağı,
- benzer iş olarak, BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme işinin kabul edileceği,
sonucuna ulaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, Mardin İl Özel İdaresi tarafından düzenlenen 15.12.2008 tarih ve M.47.0.İÖİ.0.33.00.00-2008/6577 sayılı “iş bitirme belgesi” sunulmuştur. Belgenin tetkikinden, belgeye konu olan işin yüklenicisinin “TÜSAN Yapı Sanayi A.Ş.”, belge konusunun da “Mayın Sahası Temizleme Hizmet Alımı İşi” olduğu anlaşılmaktadır. Belge tutarı 636.000,00 YTL’dir. Sözleşme bedelinin de 636.000,00 YTL olduğu dikkate alındığında, anılan belgeye konu olan işin %100’ünün gerçekleştirildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bununla birlikte, belgenin “İşin geçici kabul veya iskan tarihi” satırına “Geçici kabul henüz yapılmadı.” şerhi düşülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 58 inci maddesinde, iş bitirme belgelerinin, hizmet işini doğrudan tek sözleşme ile taahhüt ederek bitirmiş ve kabulünü yaptırmış yüklenicilere ilgili idare (sözleşmeyi yapan idarenin yetkili makamı) tarafından düzenlenerek verileceği belirtilmektedir.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin “iş bitirme belgesi” olarak kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı, anılan istekliye bir “iş durum belgesi” düzenlenmesi gerekirken bir “iş bitirme belgesi” düzenlendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, düzenlenen iş deneyim belgesinin de, belgeye konu olan iş bir hizmet işi olmasına rağmen, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan KİK032/Y numaralı “İş Deneyim Belgesi / Yüklenici – İş Bitirme” standart formuna göre hazırlandığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; idari şartnamenin 14.2.2 nci maddesinde, isteklilerden, “iş bitirme belgesi” sunmaları istenmesine rağmen “iş durum belgesi” niteliğinde bir iş deneyim belgesi sunması nedeniyle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, ihale işlem dosyasında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, sunduğu iş deneyim belgesine konu olan mayın temizleme işinin BM IMAS standartlarına uygun olarak gerçekleştirildiğine ilişkin olarak sunulan herhangi bir belgeye rastlanmamıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan işin teknik şartnamesinin;
“Denetim” başlıklı 15 inci maddesinde; “Temizleme işi, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici bütün bu işlemleri şartname, sözleşme ve belirtilen diğer esaslara göre yapar.
İdare, işin her aşamasında, gerekli gördüğü takdirde, yürütülen işin; şartname, sözleşme, firmanın hazırlamış olduğu standart işletim esasları ve IMAS standartlarına uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini, ilgili kamu kuruluşlarının da katılacağı bir komisyon marifetiyle incelettirmeye yetkilidir.”,
Sözleşme konusu temizleme işinin yapılmasına ilişkin kayıtlar yüklenici tarafından haftalık olarak tutulur ve bu kayıtların bir örneği en geç takip eden haftanın ikinci iş günü mesai bitimine kadar idareye verilir.
Ayrıca yüklenici yirmi (20) günlük dönemler halinde mayın temizleme işlerinin şartname, sözleşme, IMAS ve kendi standart işletim esaslarına uygunluğunu, teknik rapor, kalite kontrol ve kalite güvencesi ile ilgili raporlar ile idareye verecektir.
Yüklenici tarafından eksik, hatalı ve kusurlu yapıldığı tespit edilen iş kısımlarını yeniden yaptırmak konusunda idare yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine verilen talimat üzerine, sözleşmede belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir süre istemeksizin yeniden yapmak zorundadır. Gecikme olması halinde yüklenici sorumludur.”,
“Kabul İşlemleri / Müracaat” başlıklı 16 ncı maddesinde; “Mayın temizleme işi tamamlandığında yüklenici, yapılmış olan işin tamamının veya kabulü talep edilen kısmının,; şartnameye, sözleşmeye, IMAS standartlarına, hazırladığı ve idareye verdiği standart işletim esaslarına uygun olarak tamamladığını ve kalite kontrol belgeleri ve kalite güvence belgeleri ile birlikte sunarak, kabulün yapılmasını idareden yazılı olarak talep eder.
Yüklenici firma, temizliği yapılan bölgelerin kontrolünün yapılmasını ve temiz raporunun verilmesini öncelikle NATO İkmal ve Bakım Ajansı (NAMSA) vasıtasıyla sağlayacaktır.”,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler ile, inceleme konusu ihaleyi yapan idarece ihale işlem dosyasının Kurum kayıtlarımıza girmesinden sonra gönderilen ve 15.01.2009 tarih ve 1473 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2009 tarihli yazı ve ekinden; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan işin inceleme konusu ihalenin ihale tarihi itibariyle henüz kabulünün yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; yine idari şartnamenin 14.2.2 ve 14.4 üncü maddelerinden, isteklilerden, sunacakları iş bitirme belgelerinin BM IMAS standartlarına uygun mayın temizleme işine ilişkin olduğunun belgelendirilmesi, bir başka deyişle, buna ilişkin belgelerin söz konusu iş bitirme belgesi ile birlikte sunulmasının istendiğinin anlaşılmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, sunduğu iş deneyim belgesine konu mayın temizleme işinin BM IMAS standartlarına uygun olarak gerçekleştirildiğine ilişkin herhangi bir belge sunmaması nedeniyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz…” düzenlemesi yer almaktadır. Ön yeterlik şartnamesinin 9.3.1 inci maddesinde de buna paralel bir düzenleme yapılmıştır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi durumundaki başvuru sahibi, ikisi yabancı istekli durumundaki üç firmadan/kuruluştan müteşekkil bir iş ortaklığıdır. Anılan iş ortaklığının teklif dosyasında, yalnızca yabancı istekli durumundaki özel ortak (%10) ANAMA – Azerbaycan Milli Mayın Ajansı’na ait birtakım mayın temizleme raporları sunulmuştur.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 54 üncü maddesinin son fıkrasında; “Yabancı yükleniciler ile yerli yüklenicilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlerle ilgili olarak, iş sahibi kurum veya kuruluşun o ülke mevzuatına uygun biçimde düzenlemiş olduğu iş deneyim belgeleri kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu çerçevede; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin iş deneyimini tevsiken sunduğu belgelerin, belgenin düzenlendiği ülke mevzuatına uygun biçimde düzenlenip düzenlenmediği anlaşılamamakla birlikte, sunulan bu belgelerin, en azından, dokümanda iş deneyimine ilişkin olarak aranan kriterlerin sağlanıp sağlanmadığını göstermesi gerektiği anlaşılmaktadır. Oysa, anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, söz konusu belgelerde bir “belge tutarı” ya da “iş tutarı” görülmemiş olup, istenen %50’lik asgari iş deneyim tutarının karşılanıp karşılanmadığı anlaşılamamıştır. Ayrıca, ihale işlem dosyası içerisinde, isteklilerce sunulan “İş Deneyim Güncelleştirme ve Değerlendirme Formlarına” rastlanmamıştır. Diğer taraftan, ihale işlem dosyasında, anılan kuruluş dışında, iş ortaklığını oluşturan pilot ortak ile diğer özel ortak tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan başkaca bir belgeye rastlanmamıştır.
Bu itibarla; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin bir diğer iddiası da, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bütün mayın temizleme cihazlarını taahhüt ettiği, hiç mayıncı personelinin bulunmadığı, taahhüt ettiği personelin inşaatçı olduğu, oysa bu konuda deneyimi olan bir firmanın kendi envanterinde söz konusu cihazların ve uzman personelinin bulunması gerektiği şeklindedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin 14.3.1 inci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen teknik personeli ihale üzerinde kaldığı takdirde işin başında bulunduracağına dair teknik personel taahhütnamesi verilmesi zorunludur.
S.NO GÖREVİ KİŞİ SAYISI NOT:
1 Proje Müdürü (Ekip Şefi) 1
2 Koordinatör 1
3 Proje Müdürü (Ekip Şefi) Kaliteden Sorumlu Yrd. 1
4 Proje Müdürü (Ekip Şefi) Mali İşlerden Sorumlu Yrd. 1
5 Proje Müdürü (Ekip Şefi) Lojistik İşlerden Sor. Yrd. 1
6 İletişim Müdürü 1
7 Tercüman 1
8 Manuel Mayın keşif ve temizleme ekibi şefleri 3
9 Manuel Mayın keşif ve temizleme ekibi mayıncıları 12
10 Mayın arama masası (MAM) köpekleri kul. Mayın
keşif ve temizleme ekibi şefi 1
11 Mayın arama masası (MAM) köpekleri kul. Mayın
keşif ve temizleme ekibi köpek sorumluları 2
12 Mayın arama masası (MAM) köpekleri kul. Mayın
keşif ve temizleme ekibi mayıncıları 2
13 Sağlık ekibi (1 doktor 2 hemşire 1 sağlık memuru) 4
14 Veteriner 1
15 Patlayıcı madde uzmanı 1
16 Güvenlik ekibi (1 amir ve 3 güvenlikçi) 4
TOPLAM 37 KİŞİ
İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait teknik personelin tamamı değerlendirilir.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Ön yeterlik şartnamesinin 9.3.2 inci maddesinde de bu düzenleme ile paralel bir düzenlemeye yer verilmiş, ancak bu defa, yukarıda yer verilen tablonun 2, 4, 5, 7, 15 ve 16 ncı satırlarında yer alan “Not” sütunlarında “Gereği durumunda” ibaresine yer verilmiş ve tablonun en alt satırında çalıştırılacak toplam teknik personel sayısı 31-37 kişi olarak gösterilmiştir.
Görüldüğü üzere, idari şartnamenin 14.3.1 inci maddesi ile ön yeterlik şartnamesinin 9.3.2 nci maddeleri arasında, çalıştırılacak teknik personel bakımından bir çelişki bulunmaktadır. Bu durumda, yukarıda 1 inci iddia konusuna ilişkin bölümde belirtildiği üzere idari şartnamedeki düzenlemenin esas alınması, dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak teknik personel sayısının 37 olarak dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan ve yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyecek olmasına rağmen ihale dokümanında buna yönelik düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, çalıştırılacak teknik personele ilişkin taahhütname ve bu personele ilişkin liste verilmiş olup, bu aşamada, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklice önerilen teknik personelin “inşaatçı” olduğu şeklindeki iddiasının ayrıca irdelenmesine gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde;
“İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
…
İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. İdareler, ihale dokümanında iş ortaklıklarında ortakların her birinin, üretim ve/veya imalat kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterliğe sahip olmasına yönelik düzenleme yapabilirler. Konsorsiyumlarda, makine, tesis ve diğer ekipman, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.”
hükmü yer almaktadır.
İdarece istenen makine ve diğer ekipman idari şartnamenin 14.3.2 nci maddesinde sayılmış ve anılan maddede Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 44 üncü maddesine paralel bir düzenleme yapılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, idarece istenen makine ve ekipman noter onaylı taahhütname ile taahhüt edilmiş olup, idarece istenen makine ve ekipmanın bu şekilde taahhüt edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin bir diğer iddiası da, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bir inşaat firması olduğu ve mayın işkoluyla bir ilgisinin bulunmadığı şeklindedir.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan “ticaret sicil gazetesi” ile “oda sicil kayıt belgesinin” tetkikinden; anılan belgelerde ihale üzerinde bırakılan isteklinin “mayın temizleme” işi ile iştigal ettiğine ilişkin açık bir ifadeye rastlanmamıştır. Ayrıca, söz konusu ticaret sicil gazetesi ile oda sicil kayıt belgesinde iştigal konusu olarak sayılan işler çerçevesinde “mayın temizleme” işinin gerçekleştirilebilip gerçekleştirilemeyeceği yönünde de bir kanaat oluşturulamamıştır. Bununla birlikte, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, daha önce Mardin İl Özel İdaresi tarafından gerçekleştirilen benzer nitelikteki bir işin de yüklenicisi olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, üç firmadan/kuruluştan müteşekkil bir iş ortaklığı olan başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgelerin tetkikinden; özel ortaklardan biri olan (%10) ANAMA – Azerbaycan Milli Mayın Ajansının doğrudan bu alanda faaliyet gösterdiği, diğer özel ortak olan M. A. A.’a (%40) ait ticaret sicil gazetesinde “iştigal konusunun” “danışmanlık, temsilcilik, ithalat, ihracat” olarak belirtildiği, pilot ortak durumundaki (%50) Azairtechservıce JSC’ye ait “tescil kayıt belgesinden” ise “faaliyet alanının” “yasalar çerçevesinde hava vasıtalarının ve hava teknolojisinin ithalat ve ihracatını gerçekleştirmek, ayrıca bunlarla ilgili lisans almak, hizmet göstermek, üretim, bakım hava vasıtalarının onarımını yapmak” olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar gerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin gerekse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi durumundaki başvuru sahibinin iştigal sahasında doğrudan doğruya “mayın temizleme işi” yer almıyor olsa da, mayın temizleme gibi spesifik ve çok nadir yapılan işlere yönelik olarak iştigal sahası açısından ayrıca değerlendirme yapılması rekabeti kısıtlayıcı olacağından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; hem ihale üzerinde bırakılan isteklinin hem de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin tekliflerinin yukarıda belirtilen nedenlerle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumda da ihalede geçerli teklif kalmadığından, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde işin yüklenicisi olarak ihale üzerinde bırakılan istekli gösterilmiştir. Ayrıca, belge konusunu teşkil eden işe ilişkin dokümanda ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu olan işin bu firma tarafından değil, alt yüklenici çalıştırma yasağına rağmen bir başka firma tarafından gerçekleştirildiğini ve ihale esnasında anılan isteklinin bu durumu kendisinin de ifade ettiğini iddia etmektedir. Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesine konu olan işin bir başka firma tarafından gerçekleştirildiğini tevsiken birtakım fotoğraf ve gazete haberleri sunmuştur.
İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgiler çerçevesinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, “ihale esnasında, sunduğu iş deneyim belgesine konu olan işin bir başka firma tarafından gerçekleştirildiğini” ifade edip etmediği hususunda bir sonuca varılamamıştır.
Ayrıca, yine, başvuru sahibinin bu iddialarının doğru olup olmadığı hususunun, eldeki belge ve bilgiler çerçevesinde anlaşılabilmesi mümkün görülmemektedir.
Diğer taraftan, gerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yukarıda belirtilen nedenlerle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, gerekse başvuru sahibince itirazen şikayet dilekçesinde, bu hususların idari dava konusu edildiği ve ayrıca konu hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulduğu belirtildiğinden, inceleme konusu ihaleden farklı bir ihaleye ve sözleşmenin uygulanması safhasına ilişkin bu iddia ile ilgili olarak bu aşamada Kamu İhale Kurumunca ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yine bu çerçevede, gerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yukarıda belirtilen nedenlerle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, gerekse idarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihale konusu işlerin ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmesine yönelik hukuki sorumluluklarının bulunduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin, inceleme konusu işin de aslında Tauber firması tarafından gerçekleştirileceği yönünde kendilerinde kanaat oluştuğu ve idareye bu hususun ihbar edildiği şeklindeki iddiasına yönelik olarak da bir değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda belirtilen nedenlerle ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerektiği değerlendirildiğinden, bu hususlar esasa etkili görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.”
hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin 14.3.1 inci maddesinde, ayrıntıları yukarıda 1 inci maddede belirtilen 37 adet teknik personel istenmiştir.
Ayrıca, teknik şartnamenin 15 inci maddesinde; “Temizleme işi, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici bütün bu işlemleri şartname, sözleşme ve belirtilen diğer esaslara göre yapar…”,
Teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde; “Temizliği yapılan bölgelerin kontrolünün yapılmasını ve temiz raporu verilmesini bu konuda BM IMAS standartlarına göre yeterliği olan kurum/kuruluş/firmalar vasıtasıyla yapılacaktır.”,
Teknik şartnamenin 22 nci maddesinde; “Yüklenicinin aldığı önlemlere rağmen olabilecek kazalarda, kendi çalışanlarına ait tedavi ve tazminat giderleri yükleniciye aittir. Yüklenici bu amaç ile çalışanların çalışma riskine göre genel iş Kanunu gereği yapılan sigortalara ilave olarak, hayat ve sağlık sigortalarını da yaptırmakla mükelleftir. Çalışanlardan iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü yüklenici tarafından karşılanır.”,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 53 üncü maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmiştir.
İdarece istenen teknik personelin hepsine asgari ücret ödenmesi durumunda dahi anılan personele ilişkin işçilik gideri, %5 iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı üzerinden 95.560,44 YTL olarak hesaplanmaktadır. Ayrıca teknik şartnamenin 15, 16 ve 22 nci maddelerinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde de yüklenicinin birtakım önemli giderleri olacağı açıktır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi, hem yaklaşık maliyete hem de diğer teklif fiyatlarına göre aşırı düşük durumundadır. Bu çerçevede, idarece anılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken, tutulmamış olmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda belirtilen nedenlerle ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerektiği anlaşıldığından, bu husus esasa etkili görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1- 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun 21 inci maddesinde “Pazarlık Usulüyle” ihaleye çıkılabileceği belirtilen durumlardan biri de, anılan maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir.
İnceleme konusu ihaleye pazarlık usulü (21/c) ile çıkıldığı anlaşılmakta olup, ihale işlem dosyasında, ihaleye bu usulle (21/c) çıkılma gerekçelerine ilişkin herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamış olup, bu durum mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
2- Ön yeterlik şartnamesinin 9.2.2 nci maddesinde, isteklilerden, düzenlemede belirtilen esas ve usuller dahilinde bilançolarını veya bilançolarının gerekli görülen bölümlerini, yoksa bunlara eşdeğer belgelerini sunmaları istenmiş olup, idari şartnamede anılan düzenlemeye yer verilmemiştir.
Yukarıda (A) Bölümünün 1 inci maddesinde belirtildiği üzere, idarece hazırlanan ön yeterlik şartnamesinin de ihale dokümanının bir parçası olduğu dikkate alındığında, idari şartnamede düzenlenmeyen ancak ön yeterlik şartnamesinde düzenlenen bu yeterlik kriterinin de istekliler tarafından sağlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, ihale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerin tetkikinden; gerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin gerekse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin istenen bu belgeleri sunmadıkları, yalnızca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin özel ortağı olan M. A. A. adına bir mali müşavirlik şirketi tarafından düzenlenen ve anılan iş ortaklığının proje müdürü olarak görevlendirilen M. A. A.’ın mükellefiyet kaydının yaptırıldığına ancak henüz gelir gider doğmadığından herhangi bir işletme hesap özeti düzenlenmediğine dair bir belge sunulduğu anlaşılmış olup, anılan isteklilerin tekliflerinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, yine ön yeterlik şartnamesinin 9.2.3 üncü maddesinde, isteklilerden, iş hacmine ilişkin belgelerini sunmaları istenmiştir. Bununla birlikte, anılan düzenlemelerde “toplam ciro” ve “ihale konusu işle ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş gelirleri” için istenen asgari tutar kısımları boş bırakılmıştır. (Anılan ön yeterlik şartnamesinin “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnameye” paralel olarak hazırlandığı anlaşılmakta olup, ön yeterlik şartnamelerinde bu kriterlere ilişkin belirlemeler oran olarak değil parasal tutar olarak yapılmaktadır.) Bu çerçevede; ihalede iş hacmine ilişkin belgelerin istenmediği sonucuna ulaşılmaktadır.
3- İdari şartnamenin 14.2.1 inci maddesinde;
“Teklif edilen bedelin % 5’inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir, yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart formlar KİK030.0/M ve KİK030.1/M) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun (standart form KİK030.1/M) ihale veya son başvuru tarihinden önceki 3 ay içinde düzenlenmiş olması gerekir.
Gerek görüldüğünde bu belgelerin ilgili bankanın Genel Müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir.
İş ortaklıklarında, bu belgeler hisseleri oranına bakılmaksızın istenen asgari tutarı sağlayacak şekilde ortaklarca müştereken sunulabilir.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Bununla birlikte, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibince “banka referans mektubu” sunulduğu anlaşılmakla birlikte, teklif dosyası muhteviyatında “mali durum bildirimine” rastlanmamıştır.
Bu çerçevede; başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)