(4734 S. K. m. 10, 24, 26, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 41, 63) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 44)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 120
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-637
Şikayetçi:
Esas Özel Güvenlik Eğitim ve İstihdam Hizmetleri Ltd. Şti., - Dumlupınar Mah. Atatürk Cad. Palmiye Apt.16-A Merkez/Afyon
İhaleyi yapan idare:
T.M.O. Eskişehir Şube Müdürlüğü, Osmangazi Mh. Basın Şehitleri Cad. No 156/B ESKİŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı:
05.01.2009 / 285
Başvuruya konu ihale:
2008/174537 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve I.H.00.64.0085/2009-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
T.M.O. Eskişehir Şube Müdürlüğü tarafından 04.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Esas Özel Güvenlik Eğitim ve İstihdam Hizmetleri Ltd.Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2009 tarih ve 285 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale ilanında yer almadığı halde ihale dokümanında istekli olarak katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerinin 7 nci maddesinin (d) bendinde bu şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin ihale tarihinden önceki 3 ay içinde alınmış belgelerin istendiği, bu düzenleme ile ihale ilanı ile dokümanda istenen belgelerin aynı olma şartının ihlal edildiği, bunun da Kamu İhale Kanununun 26 ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,
2) İhale ilanının “ Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde; teknik şartnamede belirtilen malzemeler, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartı arandığının belirtildiği ancak ihale ilanında belirtilen malzeme, tesis ve ekipmanın kendi malı olma şartı aranırken, ihale dokümanında bu şartın aranmadığı, bu hususun da 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin 4.3 üncü maddesinde istekli ihale dokümanını satın almakla, ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan bilgileri kabul etmiş olacağı belirtilmiş iken, KİK standart formalarında İhale Kayıt Numarası 2008/172579 olan iş deneyim belgesinin başka bir kişiye kullandırılmayacağına ilişkin taahhütname ve İhale Kayıt Numarası 2008/174532 olan 10 uncu madde taahhütnamesinin istendiği, bu ihaleyle ilgisi olmayan formların verildiği, bu hatanın ihalenin iptal edilmesini gerektirdiği,
4) Özel güvenlik mali sorumluluk sigortası taahhütnamesinin de noter onaylı istendiği, bu hususun maliyeti artırıcı ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu,
5) İhale dokümanında personel artışı veya azaltışı olabileceği belirtilmesine rağmen birim fiyat cetvelinde resmi ve dini bayramlar ile hafta sonu, yılbaşı çalışması için sütun açılmadığı, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen işlerde tekliflerin sağlıklı oluşturulabilmesi için idarece teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı olarak belirtilmesi gerektiği, sözleşmenin uygulanması aşamasında her hangi bir iş artışı olması durumunda bu eksikliğin problem yaratacağı, ayrıca hafta sonu çalışması vardiya çizelgesinde belirtilmesine rağmen İş Kanununa göre açıkça kaç gün kaç personel çalışacağının belli olmasına rağmen fazla mesai ödenip ödenmeyeceği yönünde idari şartnamenin 26 ncı maddesinde bir belirlemenin yapılmadığı,
İddia edilmekte, ihalenin belirtilen nedenlerle iptal edilmesi talep edilmektedir.
A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “…. KİK standart KİK 027.0/H formundaki bahse konu taahhütnamenin 2 nci maddesi ihalenin (üzerimde/üzerimizde) kalması halinde sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) bentlerinde belirtilen durumlarda (olmadığıma/olmadığımıza) ilişkin belgeleri vermeyi kabul ve taahhüt (ediyorum/ediyoruz) şeklindedir. Bu nedenle ihaleye katılacak istekli firmaların bu taahhütnameyi vermesi ve ihale uhdesinde kaldığı durumda söz konusu (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) maddelerine ilişkin belgeleri hazırlayacaktır.
Dolayısıyla söz konusu itiraz ihaleye teklif verilmesinde rekabeti engelleyici bir unsur veya firmanın ihaleye katılmasını tevsik edici bir unsur değildir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin ilanın 4.1.4 üncü maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin taahhütname”’nin ihaleye katılan istekliler tarafından katılım belgesi olarak teklifleri kapsamında sunacakları belirtilmiştir.
Aynı husus ile ilgili olarak idari şartnamenin “ İhaleye Katılabilmek için Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1.d bendinde; “ Bu şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin, ihale tarihinden önceki üç ay içinde alınmış belgeler ile buna ilişkin yazılı taahhütname”’nin istekliler tarafından sunulacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesinde; “ İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü,
Anılan Kanunun 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İhale Dışı Bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinde; “ İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru ve teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK 027.0/H ve KİK.027.1/H) ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca, ihaleye katılan istekliler tarafından ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına ilişkin taahhütnamenin sunulması, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin de sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri idareye sunması gerekmektedir.
Oysa şikayet konusu ihalede idari şartnamede 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olunmadığına ilişkin, ihale tarihinden önceki üç ay içinde alınmış belgeler ile buna ilişkin yazılı taahhütnamenin tüm istekliler tarafından sunulacağı belirtilmiştir.
Şikayet konusu husus ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve mevzuat hükmü birlikte değerlendirildiğinde, idarece idari şartnamede yapılan düzenleme mevzuat hükmüne aykırı bulunmuştur. İdari şartnamede yapılan düzenleme içerik açısında mevzuata uygun olmamasının yanında, aynı konuda idari şartname ve ilanın farklı düzenlenmiş olması açısından da 4734 sayılı Kanunun 26 ıncı maddesine aykırı bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ şikayet konusu husus mevzuat hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, mevzuat hükmünde idarece katılım ve yeterlik kriteri olarak makine, tesis ve ekipman istenmesi durumunda bu makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartı aranmamasının esas olduğu varsayımında isteklilerin bu makine ve ekipmanı temin edeceklerine ilişkin noter onaylı taahhütnameyi bile vermelerinin yeterli olduğu belirtilmiştir.
Dolayısıyla işe ilişkin ilanda yer alan makine, ekipmanın isteklinin kendi malı olması gerektiği şartı ile ilgili düzenleme mevzuata aykırı olmakla birlikte sehven hatalı yazılmış ve ihale dokümanlarının birbirini tamamlayıcı unsurlar olarak değerlendirildiğinde idari şartnamede gerekli açıklamada bulunulmuş ve rekabeti engelleyici bir unsur veya firmanızın ihaleye katılmamasını tevsik edici bir unsur değildir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin ilanın 4.3.3 üncü maddesinde; “ Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler Teknik şartnamede ve aşağıda dökümü belirtilen malzemeler, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartı aranacak olup, kendi malı olan makina, tesis ve ekipmanın ; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir.
1- El dedektörü 5 adet,
2- El feneri 9 adet
3- Cop 9 adet
4- Kelepçe 9 adet
5- Düdük 35 adet
6- Kemer 35 adet” düzenlemesi,
İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde ise; “ İstekliler tarafından aşağıda belirtilen Özel Güvenlik Teknik Şartnamesinde istenilen teçhizat ve ekipmanları sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde idarede bulunduracağına dair noterden tasdikli taahhütname vereceklerdir.
1- El dedektörü; 9 adet
2- El projektörü (şarjlı 500 amper); 9 adet
3- Araç altı kontrol aynası; 9 adet
4- Cop; 35 adet
5- Kelepçe; 35 adet
6- Düdük; 35 adet,
7- Palaska ve uygun kemer; 35 adet
Teknik şartnamede istenilen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olam şartı aranmayacaktır. Ancak isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve ekipman fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir y ada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek makine, teçhizat ve ekipman için ise noter onaylı taahhütnamenin sunulması gerekir. Geçici ithal ile getirilmiş veya 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin malı sayılır.” düzenlemesi,
Bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü,
Anılan Kanunun 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmü,
Yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen tespitler, şikayet konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; mevzuat hükmü uyarınca ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgelerin idarece yeterlik kriteri olarak istenebileceği, ancak istenen makine, tesis ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının aranmayacağı mevzuat hükmünde açıkça ifade edilmiştir. Ancak işe ilişkin ilan metninde idarece istenen makine, teçhizat ve diğer ekipman sıralanmış ve bu ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartı konulmuştur. Her ne kadar işe ilişkin idari şartnamede ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartı kaldırılmışsa da, Kanunun yukarıda belirtilen hükmü uyarınca aynı konuya ilişkin yapılan düzenlemenin ilanda ve idari şartnamede farklı olarak yapılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Kaldı ki idarece ilanda sıralanan makine, ekipman ve teçhizatın da idari şartnamede sıralanan ve istenen makine, ekipman ve teçhizat listesinden farklı olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla sadece makine, ekipman ve teçhizatın kendi malı olma şartı yönünden değil, içeriğinin de birbirinden farklı olması açısından da aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ Şikayet konusu ihalenin ihale kayıt numarası (İKN); 2008/174537 ilanda, şartnamede, diğer ekli dokümanlarda ve www.kik.gov.tr web sitesinde sabit olup, firmanızda bu kayıt numarasından ihale ilanına ulaşmıştır ve satın alınmıştır. Dolayısıyla firmanızın doğru ihale kayıt numarasını bildiği ve bu şekilde ihale dokümanını satın aldığı ve firmanızın ihaleye girip, ihale kayıt numarasının yanlış yazılmasından kaynaklanan bir nedenle elenmiş olması söz konusu değildir. Yine söz konusu ihalenin ihale kayıt numarasının (İKN): 2008/174537 olduğu, ilanda aynı numaranın yer aldığı, sözleşme numarasında da aynı numaranın olduğu görülmektedir. Kaldı ki sehven İKN 2008(172579 yazılmış olması, iş deneyim belgesini başka tüzel kişilere kullandırılmayacağına dair taahhütnamenin bu ihaleye ait olacağından iddianız ihaleye katılmamanızın sebebi olarak görülmemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.
İhale dosyası kapsamında yer alan belge ve bilgilerden söz konusu ihaleye ilişkin ilanda, sözleşme tasarısında, ihale dokümanı satın alındığına ilişkin tutanakta ve diğer standart formlarda ihale kayıt numarasının doğru şekliyle (2008/174537) olarak belirtildiği, sadece iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye kullandırılmayacağına ilişkin taahhütnamede sehven 2008/172579 numarasının yazıldığı belirlenmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalar ile iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar başvuru sahibi, idarenin ihale dokümanındaki iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye kullandırılmayacağına ilişkin taahhütname örnek formunda ihale kayıt numarasını yanlış yazmasının hatalı olduğu konusunda haklı olsa da, ihale kayıt numarasında sehven yapılan yanlışlığın başvuru sahibinin teklif vermesini engelleyecek ve işin esasını etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Şikayet konusu husus ile ilgili olarak ilanın 4.3.2 nci maddesinde; “ İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler:
İsteklilerce 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 21 nci maddesi gereğince çalıştırılan tüm özel güvenlik personeli için “özel güvenlik mali sorumluluk sigortası” yaptıracağına dair noter onaylı taahhütnamenin verilmesi zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Aynı düzenlemeye idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde de yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin isteneceği hüküm altına alınmıştır.
İhale mevzuatında noter onayı yaptırılacak belgeye ilişkin belirlemenin makine ve ekipman taahhütnamesi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idari şartnamede ve ilanda öngörülen mali sorumluluk sigortası yaptırılacağına dair taahhütnameye ilişkin noter onayının ihaleye teklif verecek isteklilere ek mali külfet getireceği ve düzenlemenin bu haliyle uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliye her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “ İşin ihalesinden ikmaline kadar teklifin verilmesinden sözleşmenin akdinden ve taahhüt olunan işin yürütülmesinden doğacak işçilik, SGK primleri, işsizlik sigorta primi, sigorta, vergiler, harç, işçinin diğer sosyal hakları, dini-resmi bayram, yılbaşı günleri verilecek ücret (13,5 gün x 25 =472,5 gün) ve Eskişehir şubedeki 2 noktada her bir nöbet yeri için özel güvenlik personeline yıllık toplam normal gün fazla mesai (270 gün) ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir. Nakdi olarak verilecek olan işçinin ulaşım brüt 2,30 x 26 gün YTL/ay ve yemek bedelleri brüt 5,00 YTL x 26 gün YTL/ay ile yine işin ikmali için zaruri olan ve ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacak olan teknik şartnamede belirtildiği miktar ve şekilde giyim ile cop, düdük, palaska, kelepçe, el dedektörü, el projektörü, araç altı kontrol aynası, kilitli çelik dolap bedelleri ve hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak makine, amortisman, ekipman ve malzeme giderleri sözleşme bedeline dahildir.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “ Yüklenici Kurumun genel güvenliğini 7 gün, 24 saat süre ile aralıksız her türlü resmi ve dini tatil günleri dahil kesintisiz olarak sağlanacaktır. Özel güvenlik elemanları idarenin uygun göreceği şekilde vardiyalar halinde çalıştırılacaktır. Özel güvenlik personelinin 4857 sayılı Kanun çerçevesinde haftalık izin durumu, çalışma saatleri yüklenici tarafından iş yerinin konumu ve özelliği göz önüne alınarak düzenlenerek, vardiya başlangıç tarihinden en geç bir gün önce iş yerine sunulacaktır.” düzenlemesi,
Bulunmaktadır.
İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde ihale konusu işin teklif birim fiyat üzerinden ihale edildiği belirtilmiştir. İhale dokümanı ile birlikte istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetvelinde işçilik ücreti içinde yer alan resmi-dini bayram, yılbaşı tatil günleri için ödenecek ücret ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmemiştir. Bu durumun, işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkma ihtimali bulunan iş artışı veya iş eksilişi durumunda yapılacak ödemeye ilişkin hesaplamalarda kesin tutarın belirlenmesinde sıkıntıya yol açabileceği gibi, idare tarafından bu şekilde hazırlanan teklif birim fiyat mektubu cetvelinin herhangi bir iş artışı veya eksilişi olduğunda belirsizliğe neden olacağı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemeler, iddia konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarece idari şartnamede yapılan düzenlemenin uygun bir düzenleme olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde işçilik ücreti içinde yer alan resmi-dini bayram, yılbaşı tatil günleri için ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmemesinin herhangi bir iş artışı veya eksilişi olduğunda belirsizliğe neden olacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.
Başvuru dilekçesinde ayrıca hafta sonu çalışması vardiya çizelgesinde belirtilmesine ve açıkça kaç gün kaç personel çalışacağının belli olmasına rağmen İş Kanununa göre fazla mesai ödenip ödenmeyeceği yönünde idari şartnamenin 26 ncı maddesinde bir belirlemenin yapılmadığı iddia edilmiştir.
Yukarıda idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde belirtildiği üzere yıllık toplam normal gün fazla mesai (270 gün) üzerinden fazla mesai ödeneceği belirtilmiştir. İhale dokümanı kapsamında vardiya çizelgesi de verilmiştir. Dolayısıyla fazla mesai ücretinin 270 gün üzerinden hesaplanarak ödeme yapılacağı açık olduğundan bu konuda bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir...”,
“Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.” hükümleri bulunmaktadır.
İş mevzuatı uyarınca; genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu ve denkleştirme esasının uygulanmadığı hallerde haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı hükmü yer almıştır.
Dolayısıyla haftalık 45 saati aşmamak üzere yapılan çalışmanın fazla mesai kapsamına girmediği, bu süre içerisinde kalmak kaydıyla hafta sonu çalışmalarının da normal çalışma kapsamında olduğu anlaşıldığından, hafta sonu çalışmalarında fazla mesai ödeneceği yönünde bir düzenlemenin zaten yapılması gerekmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
2) Fazla yatırılan 1.301 TL. başvuru bedelinin başvuru sahibinin isteği halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)