(4734 S. K. m. 4, 28, 54, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 28)
Toplantı No: 2015/028
Gündem No: 46
Karar Tarihi: 29.04.2015
Karar No: 2015/UM.III-1222
Şikayetçi: Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Zeytinburnu Belediyesi
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.02.2015/18799
Başvuruya Konu İhale: 2014/129427 İhale Kayıt Numaralı "Akaryakıt" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ
BAŞVURU SAHİBİ:
Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
VEKİLİ:
Av. Bekir Mustafa YILMAZ,
Dumlupınar Bulvarı 6-33 Söğütözü ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Zeytinburnu Belediyesi Başkanlığı,
Beştelsiz Mah. 71 Sokak No: 5 34020 Zeytinburnu/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/129427 İhale Kayıt Numaralı “Akaryakıt Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Zeytinburnu Belediyesi Başkanlığı tarafından 12.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akaryakıt Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 27.02.2015 tarih ve 18799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/575 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, idarece 26.12.2014 tarihli yazıyla sözleşme imzalama süresi içinde istasyon sahiplik belgesinin sunulmaması halinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin bildirildiği, 18.12.2014 tarihli sözleşmeye davet yazısı üzerine süresinin son günü 29.12.2014 tarihinde verdikleri dilekçede ilgili mevzuata göre gerekli evrakları temin etmek suretiyle idareye sözleşmeyi imzalamaya hazır olduklarını, İstanbul Avrupa yakasında benzin istasyonu belgesinin bu aşamada sunulması gereken bir belge olmadığını belirterek sözleşmenin imzalanarak geçici teminatın iade edilmesini istediklerini, sözleşmeye davet yazısında istasyon sahiplik belgesinin belirtilmediği, nitekim matbu olan sözleşmeye davet yazısında bu belgenin istenmesinin de hukuken mümkün olmadığı, idarece bunun üzerine ihalelerden yasaklama tehdidiyle kendilerinden "sözleşme imzalamaya hazır olduklarını, ancak İstanbul Avrupa yakasında benzin istasyonu belgesi olmadığı için idarenin sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiğini, bu nedenle geçici teminatın irat kaydedilmesi ve en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalanması halinde herhangi bir idari veya yargısal yola başvurmayacaklarını" belirten bir beyan alındığı, aynı gün içinde verilen ilk dilekçelerinin tam tersi yönündeki bu ikinci dilekçenin tehdide maruz bırakıldıklarının delili olduğu, doğmamış haktan önceden feragat edilmesinin hukuken de mümkün olmadığı, bu hususun bir çok yargı kararında belirtildiği, dolayısıyla ikinci dilekçelerinin bir hükmünün olmadığı, sonrasında idarece geçici teminatlarının irat kaydedilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme yönelik idareye yaptıkları şikâyetlerinin yasal süresi içerisinde cevaplandırılmadığı, örnek Kurul ve yargı kararları gereği Kamu İhale Kurumunun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesi işlemleri hakkında yapılan başvuruları inceleme yetkisinin olduğu, ihale dokümanında yeterlilik kriteri olarak belirlenen belgelerin tamamının teklif kapsamında sunulduğu ve idarece de yeterlilik belgelerinin eksiksiz olduğu kabul edilerek ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, ancak İdari Şartname'nin 7'inci maddesinde belirtilen yeterlilik kriterleri arasında ve sözleşme imzalanması için sunulması gereken belgeler arasında sayılmayan ancak Teknik Şartname'de sözleşmenin uygulanmasına ilişkin yapılan düzenlemede belirtilen istasyon sahiplik belgesinin, sözleşme öncesinde idareye sunulmaması sebebiyle idarece sözleşme imzalanmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinde de işin teknik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verileceğinin belirtilmesinin, bu kriterlerin sözleşme imzalandıktan sonra uygulama aşamasında yüklenici tarafından yerine getirilecek yükümlülükler olduğunu gösterdiği, Kamu İhale Kurumunun 2014/UH.III-3504 sayılı kararında da bu hususun belirtildiği, 10.03.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ek dilekçesinde ise idareye yaptıkları şikâyet başvurusuna ilişkin dizi pusulasına sehven aynı adreste yer alan ve kendilerinin de temsilcisi olan Soner Özkan tarafından temsil edilen grup şirketinin kaşesinin vurulduğunu, bu durumu anılan şirkete idarece gönderilen cevap yazısı üzerine farkettiklerini, dizi pusulasının şikâyet dilekçesi hükmünde olmadığı ve idarece dizi pusulasındaki kaşenin esas alınarak şikâyet başvurularının yok sayılmasının idarenin kötü niyetini gösterdiği iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Hizmetin İle İlgili Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında “Akaryakıt dağıtım ve satış istasyonu bulunmayan istekliler 21.09.2006 tarih ve 26296 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair yönetmeliğin 5. maddesi gereği 01.01.2011 tarihi itibari ile bünyelerinde akaryakıt dağıtım ve satış istasyonu bulundurmaları gerekmektedir. Katılımcılar İstanbul İli Avrupa Yakasında istasyon sahibi olduklarını belgeleyeceklerdir.” düzenlemesi,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında yer alır. Bu düzenlemelerde alımın niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Yüklenici tarafından bu yükümlülüklere ilişkin olarak muayene ve kabul komisyonuna sunulması gereken belgelerin açıkça düzenlenmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’de ihaledeki isteklilerin İstanbul ilinin Avrupa yakasında istasyon sahibi olduklarını tevsik eden belgeleri ihaleye sunmaları gerektiğine dair herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, söz konusu belgenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare tarafından yükleniciden talep edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İhale komisyonu kararıyla ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin başvuru sahibi Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği, daha sonra idare tarafından 18.12.2014 tarihinde başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısının elektronik ortamdan gönderildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 22.12.2014 tarihli dilekçeyle İstanbul ili Avrupa yakasındaki istasyon sahiplik belgesinin sunulamaması halinde sözleşmenin ne şekilde yapılacağı ve/veya sözleşme yapılıp yapılamayacağının idareden sorulduğu, idarenin 26.12.2014 tarih ve 86176 sayılı cevabi yazısında sözleşme imzalama süresi içerisinde söz konusu belgenin başvuru sahibi tarafından sunulamaması halinde geçici teminatının irat kaydedilerek ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşmenin imzalanacağının belirtildiği, öte yandan başvuru sahibinin Fibabanka’dan 25.12.2014 tarihli kesin teminat mektubunu aldığı anlaşılmıştır.
İdarenin yukarıda anılan yazısı üzerine başvuru sahibinin 29.12.2014 tarih ve 51551 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan dilekçesinde İstanbul ili Avrupa yakasındaki istasyon sahiplik belgesinin sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulması gereken bir belge olmaması nedeniyle geçici teminatının idare tarafından iade edilerek kendileriyle sözleşmenin imzalanmasının idareden talep edildiğinin belirtildiği, daha sonra başvuru sahibinin 29.12.2014 tarih ve 51581 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan dilekçesinde İstanbul ili Avrupa yakasında benzin istasyonu belgesinin olmadığından idarenin sözleşmeyi kendileriyle imzalamaktan imtina ettikleri, bu vecihle geçici teminatının irat kaydedilmesi ve ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile idarenin sözleşme imzalaması halinde herhangi bir idari veya yargısal başvuru yoluna gidilmeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
İdarenin 29.12.2014 tarih ve 86659 sayılı olur yazısıyla sözleşmeye davet yazısının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren on gün içerisinde başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamaya gelmemesi nedeniyle başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydedilerek ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Gökkuşağı Petrol İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin sözleşmeye davet edilmesi hususunun ihale yetkilisine sunulduğu ve bu hususun ihale yetkilisince onaylandığı, bunun üzerine idarenin 30.12.2014 tarih ve 86908 tarihli yazısıyla başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminin yapılmasını Zeytinburnu Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirdiği ve sözleşmeye davet yazısı gönderilen Gökkuşağı Petrol İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile idare arasında ihale sözleşmesinin 06.01.2015 tarihinde imzalandığı anlaşılmıştır.
Zeytinburnu Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünün 02.02.2015 tarih ve 622.03 tarihli yazısı ile Turklanbank A.Ş.den geçici teminatın bedelinin nakde çevirilerek ilgili idarenin hesabına yatırılmasının talep edildiği, bu yazının başvuru sahibi tarafından 03.02.2015 tarihinde elden teslim alınmasından sonra idarenin 12.02.2015 tarih ve 9040 sayı ile kayıtlarına alınan dilekçeyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve kendileriyle sözleşme imzalanmamasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde başvuru sahibi şirketin ismi ile başvuru sahibi şirketin vekili olan Avukat Bekir Mustafa Yılmaz’ın isminin belirtildiği, ancak şikâyet dilekçesi ve eklerine ilişkin dizi pusulasının üzerinde başvuru sahibi şirket ile aynı adreste bulunan Sözkur Tur. Otom. Petrol Ürünleri İnş. Tem. Hizm. Dan. ve Tic. Ltd. Şti.nin kaşesinin yer aldığı, bununla birlikte şikâyet dilekçesinin ekindeki vekaletnamede Soner Özkan’ın başvuru sahibi şirket ile Sözkur Tur. Otom. Petrol Ürünleri İnş. Tem. Hizm. Dan. ve Tic. Ltd. Şti.nde yetkili olarak Avukat Bekir Mustafa Yılmaz’ın vekil tayin edildiğinin belirtildiği tespit edilmiştir.
İdare tarafından yukarıda anılan şikâyet başvurusunun Sözkur Tur. Otom. Petrol Ürünleri İnş. Tem. Hizm. Dan. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu varsayılarak Sözkur Tur. Otom. Petrol Ürünleri İnş. Tem. Hizm. Dan. ve Tic. Ltd. Şti.ne gönderilen 16.02.2015 tarih ve 10610 sayılı yazıda bu şirketin ihale işlem dosyasında yer alan bir şirket olmadığı belirtilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği, ancak söz konusu şikâyet başvurusunun Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğunun şikâyet dilekçesi ve eklerindeki belgelerden anlaşılıyor olması nedeniyle idare tarafından Aysoy Petrol Akaryakıt Dağıtım İnşaat Turz. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şikâyet dilekçesinin yanlış değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ancak bu hususun idarenin söz konusu şikâyeti zımni olarak reddetmesi anlamına geldiği ve esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır…” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60’ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin İstanbul ili Avrupa yakasında istasyona sahip olduğuna dair belgeleri mevzuat uyarınca sözleşmenin uygulanması aşamasında idareye sunması gerektiği, bu nedenle başvuru sahibinin anılan belgeleri sözleşmenin imzalanmadan önce idareye sunup sunmadığına idarece bakılmadan başvuru sahibiyle sözleşmenin imzalanması gerektiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibinin 29.12.2014 tarih ve 51581 sayı ile idarenin kayıtlarına alınan dilekçesiyle sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiği yönünde yazılı irade beyanının mevcut olduğu dikkate alındığında, idarenin daha sonra başvuru sahibinin geçici teminatını irat kaydederek ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalamasının uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)