(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2, 37, Geç. m. 6) (1475 S. K. m. 14) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 22)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 121
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-562
Şikayetçi:
Emir Sos. Hiz. Nak. Elekt. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., - Adnan Kahveci Mahallesi/Sayaca Cad. 2-E Güryaşar Apt. 2/15 Gürpınar/Merkez/İstanbul(Avr)
İhaleyi yapan idare:
Tavşanlı 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği, Ulu Cami Mah. Yalvaç Sok.
Başvuru tarih ve sayısı:
18.12.2008 / 36191
Başvuruya konu ihale:
2008/162979 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
22.01.2009 tarih ve III.H.52.86.0139/2009-70E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Tavşanlı 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emir Sos. Hiz. Nak. Elekt. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.12.2008 tarih ve 36191 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 3 üncü bendinde; “İstekliler idari ve teknik şartnamede yer alan şart ve koşulları kabul ettiğine dair noter onaylı taahhütname verecektir.” şeklinde düzenlendiği bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesi (c) bendinde teknik şartnamede belirtilen makinenin bedeli teklife dahildir, düzenlemesinin yer aldığı, teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmemesi gerektiği,
3) Teknik şartnamenin “Genel Şartlar.” başlıklı maddesinin 1 inci bendinde; “ … işçilerin işe alınıp çıkarılması konusunda hastane idaresinin mülakatı sonucunda ve onayından sonra işe alınacak.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari şartnamenin 53 üncü maddesinde kısmi kabul yapılabileceğinin düzenlendiği, süreklilik arz eden hizmet alımlarında kısmi kabul yapılamayacağı,
5) İsteklilerce ilaçlama giderinin hesaplanabilmesini sağlamak üzere ilaçlamada kullanılacak ilaç ve kimyasal miktarlarının belirlenmesini sağlayabilecek bir kritere yer verilmediği anlaşıldığından, isteklilerce ilaçlama maliyetinin sağlıklı bir şekilde belirlenemeyeceği,
6) İşin niteliği gereği personelin belli bir iş kıyafeti giymesini gerektirmesi halinde, bu kıyafetin sayısı ve niteliği hakkında teknik şartnamede gerekli ayrıntının verilmediği, kıyafete ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
7) Teknik şartnamenin “Diğer Hükümler.” başlıklı maddesinin 2 inci bendinde yer alan kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 3 üncü bendinde; “İstekliler idari ve teknik şartnamede yer alan şart ve koşulları kabul ettiğine dair noter onaylı taahhütname verecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartnameler” başlıklı 22 inci maddesinde; ”İdareler, hizmet alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari Şartname’yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari Şartnameler’de doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.
Ayrıca idareler Tip İdari Şartnameler’de düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da, ihale konusu hizmet alımının gereklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartnameler’de yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.” hükmü yer almaktadır.
İhale dokümanında yer verilen söz konusu düzenleme mevzuata aykırı olmakla birlikte, idarece istenen noter taahhütnamesinin, ihale edilen işin parasal tutarı göz önüne alındığında isteklilere ciddi bir maliyet oluşturmayacağı, dolayısıyla rekabeti ve katılımı engelleyici sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde; ”İdaremizce hazırlanan ve ihaleye ait teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanlar için kendi malı olma şartı aranmamaktadır. İstekli, teknik şartnamede belirtilen makine ve ekipmanları hastane binasında bulunduracağına dair taahhütname verecektir.
İhale üzerinde kalan istekli, sözleşme imzalanması aşamasında, isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman için fatura yada demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir yada serbest mali müşavir raporu ile, taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise noter onaylı taahhütnamenin sunulması gerekir. Geçici ithal ile getirilmiş veya 10.06.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş hükümlerde; kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiranın ödendiği belgelemek şartı ile kendi malı sayılır.” düzenlemesi,
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar “ başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “Ayrıca,
a) Tavşanlı mücavir alanında ikamet edip idarenizce Tunçbilek ek ünitesinde görevlendirilecek 2 (iki) personelin ulaşım giderleri (Yüklenici söz konusu çalışanlar için servis temin edecek yada aylık otobüs bileti temin edecektir. Taşıma ücretlerinde meydana gelebilecek artış yükleniciye aittir.
b) 2009-2010 yılları resmi ve dini bayram günleri 27 gün olarak hesaplanmış olup, her vardiyada 7 temizlik elemanı çalıştırmak suretiyle toplam 27 gün x 7 kişi x 3 vardiya = 567 gündür. Bu personellere fazla mesai ücreti ödenmesi,
c) Teknik şartnamede belirtilen makinenin bedeli,
d) 35 (otuzbeş) personele her yıl ayni olarak verilecek (bir yazlık, bir kışlık) kıyafet,
e) Ekip sorumlusu 1 (bir) personele asgari ücretin % 50 fazlası ücretin ödenmesi,
f) Her ay düzenli olarak haşerelere karşı yapılacak ilaçlamanın bedeli,
teklif fiyata dahildir. “ düzenlemesine,
Teknik şartnamenin “ B) İstenilen Araç ve Gereç Sayıları” başlıklı 1 inci maddesinde;
1 Benzinli çim biçme makinesi 1 Adet
1- İstenilen özellikler;
- 4 zamanlı hava soğutmalı tek silindirli olmalıdır.
- Asgari 5,5 HP gücünde olmalıdır.
- Yakıt kapasitesi asgari 1 litre olmalı ve kurşunsuz benzin kullanılmalıdır.
- İtme gücü ile çalışmalı, kesim genişliği asgari 50 cm olmalıdır.
- Kesim yüksekliği 20-60 cm olmalıdır.
- Çalıştırma sistemi ipli olmalı ve asgari 50 litre toplam kapasitesi olmalıdır.”
2- Yüklenici firma, çim biçme makinesinin arızalanması durumunda 7 (yedi) gün içinde tamirinin yapılması, 7 (yedi) gün içinde tamiri mümkün olmaması halinde eş değerinde çim biçme makinesi temin edecektir. Benzinli çim biçme makinesi ile ilgili her türlü yakıt ve yağ giderleri yüklenici firmaya aittir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII/ H- (b) maddesinde Hizmet Alımı İhalelerinde;“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.“ açıklamasına yer verilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen çim biçme makinesinin yükleniciye ait olduğunun anlaşıldığı, bu durumda çim biçme makinesinin teklif fiyata dahil olan masraflara dahil edilmesi ile kamu zararının söz konusu olacağı, çim biçme makinesine ilişkin olarak amortisman giderlerinin sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirilmesi gerektiği halde, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmesinin mevzuata aykırı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdarece hazırlanan teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı 1 inci maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi hastane idaresi ile birlikte gerçekleştirilecektir. Hastane idaresi yeni işe alınacakları mülakata tabi tutacak ve hizmetin gerektirdiği belgeleri (İkametgah belgesi, 1 adet fotoğraf savcılıktan alınacak sabıka kaydı, güvenlik soruşturması, sağlık raporu (tek hekimden) v.b. dahil) isteyecektir. Temizlik, bahçe ve meydan hizmetlerinde çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük, kadın işçiler 58, erkek işçiler 60 yaşından büyük olmayacaktır. Firma gerekçe göstermeksizin ve hastane idaresinin haberi olmaksızın işçi çıkaramayacaktır. Ayrılan işçi aynı gün hastane idaresine bildirecektir. Hastane genel kuralları yada şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen işçiler hastane idaresinin yazılı bildirimi müteakip işten çıkartılacak en geç 48 saat içinde yerine yenisi istihdam edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamede yeni işe alınacak işçilerin mülakata tabi tutulacağına ilişkin düzenlemede, idare ve yüklenicinin hangi hususlarda yetkili olacağına ilişkin açıklayıcı bilgilere yer verilmediği, düzenlemenin mevcut haliyle mevzuata uygun olmadığı, ancak söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasına ve değerlendirilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.
“Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısının “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 21 inci maddesinde; “21.1. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Ulu cami mah. Yalvaç sok. Tavşanlı / Kütahya adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (beş) işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol teşkilatı ile yüklenicinin işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibari ile tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelecektir. Ancak yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.
21.2. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, 19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Genel Şartnamenin Sekizinci Bölümünde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 işgünü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi, yer almaktadır.
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamede kısmi kabul öngörülmesine rağmen sözleşmenin 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğinin belirtilmediği görülmüştür.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde;
“a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:
Sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılmasını isteyen bir dilekçe ile idareye başvurur. Yapılan işler, idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç (3) kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.
Ancak, kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse, bu durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmez. İdare bu bildirim üzerine işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça belirtilen en az yirmi gün süreli bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu ihtardan sonra yüklenici işi süresi içinde kabul edilebilir hale getiremez ise sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen sürenin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır.
Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.
Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.
Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar. Kabul komisyonu işin kabulüne ilişkin kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, gördüğü kusur ve eksikliklerin dökümünü gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi belirler.
Kabul işlemleri sırasında sözleşmeye göre gerekli görülen teknik deneyler, istek halinde yüklenici tarafından yapılır veya yaptırılır.
Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.
Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.
Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır.
Kabul işleminin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesi düzenlenir.
b- Sürekli Nitelikteki İşlerde:
Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” düzenlemesi ile,
Aynı genel şartnamenin “Kısmi kabul” başlıklı 45 inci maddesinde; “Sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılır.
Sözleşmede belirlenen tarihte, işin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için yüklenicinin idareye zamanında başvurması gereklidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamede kısmi kabul yapılacağının yazılı olmasına rağmen sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde işin hangi kısımlarının hangi tarihlerde tamamlanmış olması gerekeceğine ilişkin düzenleme yapılması gerektiği halde söz konusu düzenlemenin yapılmaması mevzuata aykırı olmakla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 45 inci maddesinde sözleşme çerçevesinde yapılan işlerin kısım kısım ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede gösterilmişse tamamlanan her kısım için, sözleşmede başkaca bir kayıt olmadığı takdirde, 44 üncü maddede belirtilen şekilde işlem yapılacağına ilişkin düzenleme bulunduğu anlaşıldığından söz konusu aykırılık sonuca etki edecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 33 maddesinde; “Yüklenici firma her ay düzenli olarak Tavşanlı 82. Yıl Devlet hastanesi ana binası ile hastanemizin bir uzantısı olarak faaliyet gösteren Tunçbilek ek ünitesinde hasta tahliye edilmesine gerek kalmadan jel v.b. ilaç kullanarak ilaçlama yapacaktır. İlaçlama işini Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamayı anılan izin belgesine sahip yetkili kişilere/firmalara yaptıracaktır.” düzenlemesi,
İdari şartnamenin 13.1 inci maddesinde; “ İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, tekliflerini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklilerin sorumluluğundadır. İş yeri ve çevresinin görülmesi ile ilgili bütün masraflar istekliye aittir.” düzenlemesi,
13.2 inci maddesinde; ”İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle, işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş, teklifi etkileyecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzer diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.” düzenlemesi,
13.3 üncü maddesinde; “ İdare, isteklilerden işin yapılacağı yerin görülmesiyle ilgili bir talep geldiğinde, bu kişilerin işin yapılacağı binaya ve/veya araziye girmek için izin verecektir.” düzenlemesi,
13.4 üncü maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklilerin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için isteklinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak kullanacağı makine ekipmanın özellikleri ve malzeme teminindeki kendine özgü unsurları dikkate alarak teklif fiyatlarını belirlemesi, öngörülmeyen giderler içinde genel giderler kapsamında bir maliyet öngörmesi işin doğası gereğidir.
Ayrıca, ihale konusu işte yer alan alanların görülmesi suretiyle metrekarelerinin çıkartılabileceği ve idari şartnamenin 13 üncü maddesi uyarınca işin yapılacağı yerin istekliler tarafından görülebileceği göz önüne alındığında, isteklilerin hizmetin yerine getirilebilmesi için sarf edilecek malzemelere ilişkin öngörüde bulunarak, ortaya çıkacak maliyetin tespitinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.
6) Başvuru sahibinin 6 ıncı iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinin (d) bendinde; “35 (otuzbeş) personele her yıl ayni olarak verilecek (bir yazlık, bir kışlık) kıyafet.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin 24 üncü maddesinde; “Firma elemanları, hastane idaresinin belirleyeceği yazlık ve kışlık kıyafetler giyecek olup, kıyafetlerin sağlanması müteahhit firmaya ait olacaktır. Çalışanlara verilecek kıyafet hastane idaresince onaylandıktan sonra dağıtılacaktır. Firma elemanları hiçbir şekilde kirli, yırtık ve eski kıyafet giymeyecektir. İş kıyafetlerinin temizliği ve yıkanması firmaya ait olacaktır. Kıyafetler arkasına yüklenici firmanın ismi yazılacaktır. Temizlik personeli saç ve sakal uzatmayacak, her gün muntazam tıraşlı olacaktır.
35 personele verilecek giyim türü ve miktarı aşağıda çıkarılmıştır.
Sıra no Giysi Türü Miktarı
1- İş elbisesi 4 adet
düzenlemesine yer verilmiştir.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin dipnotunda giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacağı; Kamu İhale Genel Tebliğinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlıklı (G) bölümünde ise; işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili personele ilişkin giyecek giderlerinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmeyeceği, giyeceğin özellikleri ile sayısının belirtileceği, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Sağlık Bakanlığının 2008/42 sayılı Genelgesinin ‘Hizmet Alımlarında Yemek, Yol ve Giyecek’ başlıklı B bölümünde de giyeceklerin sayısı ve özelliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemelere teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği hususu belirtilmiştir.
İşin niteliğinin, personelin belli bir iş kıyafeti giymesini gerektirmesi halinde, bu kıyafetin sayısı ve niteliği hakkında teknik şartnamede gerekli ayrıntıların verilmesinin teklif fiyatının belirlenmesi için zorunlu olduğu açıktır.
Şikayete konu ihalede personel kıyafetleri için miktarına yer verildiği, idari şartnamede yazlık ve kışlık 2 kıyafet olacağı belirlenen iş kıyafetlerinin kaç parçadan oluşacağının şikayet başvurusuna verilen cevaptan anlaşıldığı, ancak kıyafetlerin niteliğine ilişkin gerek idari gerekse teknik şartnamede herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun isteklilerin teklif maliyetini hesaplamasında tereddüde neden olacağı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Diğer Hükümler” başlıklı (C) maddesinde;
“1- İdare tarafından yükleniciye hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içersinde personel ücretlerinin personellerin hesaplarına aktarılması ve personel ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içersinde kuruma ibraz edilecektir. Yüklenici hak edişini ister alsın, ister hukuki, cezai v.b. sebeplerden ötürü alamamış olsun personelin maaş v.b. özlük vecibelerini yerine getirmek zorundadır.
2- Yüklenici, yıl sonunda en son hakedişini almadan önce personelin varsa (kendisi ve kurumla ilgili) yasal tazminatlarını ve haklarını Ödeyecektir ve bunu idareye banka dekontları, banka kayıtları ve gerekli diğer yazılı evraklarla ibra edecektir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan personelin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını da yüklenici karşılayacaktır ve bunu yukarıda belirttiğimiz gibi idareye ilgili banka dekontları ile belgeleyecektir. yüklenici ve çalışan personel; Kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunamayacaktır.
3- Yüklenici, her ayın sonunda aylık istihkakını talep ederken aşağıdaki belgeler ile mevzuat gereği istenebilecek diğer belgeleri idareye teslim edecektir.
- İstihkak talep dilekçesi,
- Fatura,
- Banka hesap numarası yazısı,
Vergi borcu olup olmadığına ilişkin yazı aslı yada internet vergi dairesi çıktısı,
- Aylık sigorta primleri hizmet bildirgesi,
- Maaş bordrosu,
- SGK primleri tahakkuk fişleri, SGK borcu yoktur yazısı
- Bir önceki aya ilişkin personellerin maaşlarının ödendiğine dair banka onaylı banka listesi,
- Onaylı puantaj cetveli,
- Varsa İşe giren ve çıkan personelin giriş-çıkış tutanakları ile ay içersinde eksik çalışan personel ve yerine görevlendirilen personele ait belgeler,
- İcralı personelin ilgili icra müdürlüklerinden alınan icra borçlan tahsilat makbuzları (ait olduğu aylarda)
- Tunçbilek Ek Ünitesinde çalışan personellerin yol giderlerinin karşılandığını gösterir kanıtlayıcı belge.
- Yüklenici her ay hizmetlerini zamanında ve istenilen şartlara uygun olarak yapıldığını belgeleyen hizmet ifa formunu birim sorumlularına imzalattıktan sonra hastane idaresine verecektir.
4- Yüklenici, aylık istihkakını İdareden talep ederken bir sonraki ayın ilk mesai gününden itibaren 5 (beş) gün içinde fatura ve yukarıda maddeler halinde belirtilen belgeler İdareye teslim edilecektir. Belgeler idarece kontrol edilip, doğruluğu onaylandıktan sonra Hastane tahakkuk birimince tahakkuku yapılıp Kütahya Defterdarlığı Sağlık Kurumları 1 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğüne intikal ettirilir. Saymanlıkça fatura ve ekleri kontrol edilerek hastanenin nakit durumuna göre yüklenicinin banka hesabına havale edilir.
5- Bu şartname de bulunmayan hususlarda hizmet işleri genel şartnamesi, idari şartname, iş kanunu ile ilgili yönetmelik hükümleri ve genel hükümler uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII/ H- (b) maddesinde Hizmet Alımı İhalelerinde;“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin teklif fiyata dahil olan masraflar kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.“ açıklamasına yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun “Ücret Hesap Pusulası” başlıklı 37 nci maddesinde; “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır.
Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.
Bu işlemler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır.” hükmü ile,
Aynı Kanunun Geçici 6 ncı maddesinde ise “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Mülga 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır.
Kaldı ki kıdem tazminat tutarı hesaplanarak tekliflerin verildiği ve sözleşmenin bu tutar üzerinden yapıldığı hallerde de sözleşme sonunda yüklenicinin işçilere kıdem tazminatını ödememesi halinde Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi yapan idarenin kıdem tazminatı sorumluluğunun devam ettiği dikkate alındığında, idarenin mükerrer kıdem tazminatı ödemesi de söz konusu olabilecektir.
Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII üncü maddesinin (H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi / b) bendinde;
“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.
Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin ‘teklif fiyata dahil olan masraflar’ kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer alan tebliğdeki açıklama uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, koruma ve güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.
Bu sebeplerle %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gereken kıdem tazminatı tutarının ihalenin yaklaşık maliyetine dahil edilmesi ve teklif fiyata dahil olacak masraflar içinde gösterilmesi ve böylece aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması mümkün gözükmemektedir.
İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede, yukarıda aktarılan hüküm ve tespitlere uygun olarak kıdem tazminatına ilişkin bir bedel öngörülmediği görülmüştür.
Kıdem tazminatının, yukarıdaki anılan tebliğ hükmünde de belirtildiği gibi, %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı ve önemli bir teklif bileşeni olmadığı dikkate alındığında, şikayet konusu edilen düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İdarece hazırlanan teknik şartnamenin “Genel Şartlar” başlıklı 1 inci maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi hastane idaresi ile birlikte gerçekleştirilecektir. Hastane idaresi yeni işe alınacakları mülakata tabi tutacak ve hizmetin gerektirdiği belgeleri (İkametgah belgesi, 1 adet fotoğraf savcılıktan alınacak sabıka kaydı, güvenlik soruşturması, sağlık raporu (tek hekimden) v.b. dahil) isteyecektir. Temizlik, bahçe ve meydan hizmetlerinde çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük, kadın işçiler 58, erkek işçiler 60 yaşından büyük olmayacaktır. Firma gerekçe göstermeksizin ve hastane idaresinin haberi olmaksızın işçi çıkaramayacaktır. Ayrılan işçi aynı gün hastane idaresine bildirecektir. Hastane genel kuralları yada şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen işçiler hastane idaresinin yazılı bildirimi müteakip işten çıkartılacak en geç 48 saat içinde yerine yenisi istihdam edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamede işçilerin işe girişlerinde idareye yetki tanıyan düzenlemenin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)