(4734 S. K. m. 54, 55, 65)
Toplantı No: 2014/019
Gündem No: 2
Karar Tarihi: 05.03.2014
Karar No: 2014/UH.I-1180
Şikayetçi: Akgün Bilgisayar Program Ve Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., BAĞLICA MAH. HİLAL CAD. NO:31 ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Erzurum Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Osman Gazi Mah. Çat Yolu Üzeri 1 25070 ERZURUM
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.01.2014/849
Başvuruya Konu İhale: 2013/173109 İhale Kayıt Numaralı "Erzurum Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Hastanelere Hbys Yazılımı Alım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Erzurum İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Hastanelere HBYS Yazılımı Alım” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.01.2014 tarih ve 849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.01.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/168 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından gerçekleştirilen ihaleye ait dokümanların incelenmesi neticesinde ihale dokümanlarının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil eden hususların bulunması nedeniyle zeyilname talebinde bulunulduğu, idareye yapılan şikayet başvuru dilekçesinde yer verilen hususlar hakkında yeniden değerlendirme yapılmasının istendiği, idare tarafından zeyilname düzenlenmediği, firmalarının yine de ihaleye katıldığı, firmanın ihalede en avantajlı teklif olması halinde yine ihale komisyonu tarafından yapılacak demonstrasyon sonucunda ihale dışı bırakılacağından emin olduğu, fakat kamu yararının oluşturulması amacıyla ihaleye iştirak ettiği, kendileri dışında ihaleye Vadora firmasının katıldığı, bu süreçte idareye itirazda bulunulduğu, fakat idarenin süresi içinde cevap vermediği, 06.01.2014 tarihinde ise itirazlarının reddedildiği, bu nedenle aşağıdaki idareye itirazın nedenleri olan;
1) Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesindeki düzenlemede yer alan ifadelerin idarenin ilerde ortaya çıkabilecek değişiklerin şimdiden öngörülerek teklifin bu doğrultuda hazırlanmasını istemeleri isteklileri tereddüde düşüreceği, teklif fiyatının ne şekilde hesaplanacağı konusunda belirsizliğin olduğu ve bu belirsizliğin teklif fiyatının gerçekçi olarak hesaplanamaması neden olacağı için tereddüde düşen isteklilerin ihaleye katılımına engel olacağı, istekli firmaların Sağlık Bakanlığı’nın bulut teknolojisine geçmesi halinde gerekli olacak artı lisans maliyetlerini, donanım ihtiyacını ve yazılımsal istekleri şimdiden öngörerek teklifini oluşturamayacağı ve böyle bir uygulamaya geçişin firmalara ek külfet getirmesi halinde bunun idare tarafından karşılanabileceğinin Şartname’de belirtilmesi gerektiği yönündeki itiraza süresi içinde cevap verilmediği, oysaki ihaleye katılan firma sayısı göz önüne alındığında bu tür maliyetlerin önceden öngörülmeyecek olması nedeniyle istekli firmaların ihaleye katılımını kısıtladığının açıkça ortada olduğu
2) Teknik Şartnamenin 3.1.3; 3.1.4; 3.1.5, 3.3.5. ve 3.8.2’nci maddelerine atıfta bulunarak burada yapılan düzenlemelerin tek bir firmaya yönlendirme yaptığı ve rekabeti engellediği yönünde idareye itirazda bulunulduğu, söz konusu firmanın Palandöken Devlet Hastanesi’nde uzun yıllar çalışmakta olduğu ,bu Şartname’nin aynı kurumun bilgi işlem birimi tarafından hazırlanmasın bu maddelerin Şartname’nin genelini kaplamasının ve birçok maddede tekrar edilmesinin nedenini açıkladığı, Kurum tarafından yapılan 07/11/2013 tarihinde 2013/147462 kayıtlı ihalede bu maddelerin benzerleri olduğu halde, kendileri ve Palandöken Devlet Hastanesinde hizmet veren firmanın katıldığı, bu firmaya yakınlığı ile bilinen komisyon üyelerinin tutumları nedeniyle ihale dışı bırakıldıkları, diğer avantajlı firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, itiraza neden olan maddeler iptal olan ihaledeki Teknik Şartname’nin yazılım mimari başlığı altındaki düzenlemeleri ile benzerlik gösterse dahi iptal olan ihaleye yönelik firmanın yaptığı demonstrasyon sırasında komisyonca tespit edilen firmanın yazılım açıklarının detayı olduğunun görüldüğü, buradaki maddelerin kendileri ve diğer firmaların ihaleye katılmaması için bilerek ve isteyerek eklendiği izlenimi uyandırdığı, ihale kapsamında 14’ten fazla kurum olduğu, genel olarak kurumlarda farklı firmalar çalıştığı, halihazırdaki firmaların gözden çıkarılarak tek bir firmaya yönlendirme yapıldığı, yapılan bu ihalenin Kamu İhale Kanununun 12’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu yüzden söz konusu ihalede Teknik Şartname’nin tek firmaya yönelik olarak düzenlenmesinin kendilerini ve diğer firmaları hak kaybına uğrattığı, söz konusu firmanın teknoloji geliştirme merkezinde faaliyet gösterdiği üniversiteden sözde rapor alarak kendi yazılımlarının gerçek web ortamında geliştirildiği ve bunların dışındaki yazılımların standart dışı kabul edilip değerlendirme dışı kalması gerektiği yönündeki iddiaların kendileri ve diğer firmaların ihalelere katılmalarına ve bu nedenle hak kaybına uğramalarına neden olduğu, söz konusu raporun her üniversiteden alınabileceği gibi bu tür dayatmaların kendi yazılımları dışında web tabanlı sistemlerin ihaleye katılmasını engellediği, standardın kendi yazılımlarının olduğunu iddia etmelerinin haksız bir kazanç elde etmelerine neden olduğu, fakat firmaya ait yazılımların da web tabanlı mimaride geliştirilmiş olup bir çok versiyonun başka kurumlar tarafından kullanıldığı, “Herhangi bir ilave kuruluma ve bileşene gerek kalmadan sistem veya modüler çalıştırabilmektedir.” ifadesinin birçok yanlış anlamaya mahal verecek nitelikte olduğu, yine Sağlık Bakanlığı’nın 2013/14 sayılı Genelgesinin 3’üncü maddesine atıfta bulunularak Genelgeye uygun olarak Şartname’nin istemci sunucu ya da zengin istemci ya da akıllı istemci mimaride teklif edilmesine yönelik düzenlemelerin yer almasının birçok firmanın ihaleye katılımını sağlayabileceğinin ifade edildiği, buna rağmen idare tarafından bir düzenleme yapılmadığı, ihale sürecine devam edildiği, idare tarafından süresi içinde gönderilmeyen cevapta Kamu İhale Kurumu tarafından verilen uyuşmazlık kararları emsal gösterilerek reddedildiği, firmanın itirazının web tabanlı yazılımlara yönelik değil web tabanlı yazılım mimarisinin bir firmanın tanımladığı şekilde şartnamelerde yer almasına ve bu firmanın yazılımının gerçek web tabanlı olarak kabul edilip, Teknik Şartname’nin 3.1.3; 3.1.4; 3.1.5, 3.3.5. ve 3.8.2.’nci maddelerinde belirtilen hususların web tabanlı mimarinin standardı olarak belirlenerek diğer web tabanlı yazılımların reddedilmesine olduğu, idare tarafından öne sürülen gerekçelerin kabulünün mümkün olmadığı,
3) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede eğitim giderlerine yer verildiği, eğitim için ayrıca ücret istenmeyeceğinin ifade edildiği, aynı madde altında yer alan tabloda verilecek eğitimlerin nitelikleri ve bu eğitimlerin kaç kişi için düzenleneceğine dair bilgilerin verildiği, ancak söz konusu eğitim giderlerine yönelik gerek İdari Şartname’de gerekse de birim fiyat teklif cetvelinde bir düzenlemeye yer verilmediği, kamu ihale mevzuatı gereği eğitim giderlerinin önemli bir teklif bileşeni niteliği taşıdığı için ihaleye katılacak istekli firmaların sağlıklı teklif oluşturmalarına engel teşkil ettiği, Kamu İhale Kurumu tarafından alınan 03.02.2011 tarihli ve 2011/UH.I-588 sayılı uyuşmazlık kararında eğitim giderleri ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.25’inci maddesine atıfta bulunularak Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerde yüklenici tarafından idarenin personeline verilmesi istenilen eğitimin temel bilgisayar kullanımı, yazılım, kullanıcı eğitimi gibi niteliği gereği bir uyum süreci eğitimi olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan giderleri içerdiğinin görüldüğü, bu bağlamda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşımayan şikayete konu ihalede önemli bir maliyet bileşeni teşkil ettiğinden tereddüt bulunmayan eğitim giderlerinin yalnızca Teknik Şartname’de düzenleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşımayan bu ihalede eğitim giderlerinin ayrı bir maliyet kalemi olarak İdari Şartname’de ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alması ve eğitim verilecek kişi sayısının da Şartname’de belirtilmesi gerektiği, son olarak yayınlanan 19.09.2011 tarihli 2011/UH.III-3514 sayılı uyuşmazlık kararıyla salt bu nedenle ihalenin iptal edildiği yönündeki itirazlarının reddedildiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak;
Başvuruya konu ihale Erzurum Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan “Erzurum Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Hastanelere HBYS Yazılımı Alımı” işidir.
Bahse konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 25.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye 3 istekli katılmıştır.
Başvuru sahibi ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunmuş olup, 25.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermiştir.
Başvuru sahibi dilekçesinde özetle Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin teklif hazırlanması konusunda belirsizliğe yol açtığı, Teknik Şartname’nin 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.3.5 ve 3.8.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek bir firmaya yönlendirme yaptığı iddiasında bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin iddia konuları ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş yazısında“Erzurum Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Hastanelere HBYS Yazılımı Alım İhalesine ilişkin başvuru incelenmiştir.
1-Teknik Şartnamenin 1.2 maddesi incelendiğinde tamamen kamu yararı gözetildiği, alınan programın gelişen teknolojiye ayak uydurmasının hedeflendiği, belli bir süre sonra yazılımın atıl ve işlevsiz hale gelmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı tespit edilmiştir. Özellikle yazılım sistemleri kullanılmaya başlandıktan sonra art niyetli firmalar basit entegrasyonlar karşılığında kurumlardan yüksek fiyat talep etmekte bunun sonucunda da kurumlar büyük zararlara uğramaktadır. Bu madde örneğin ileride kullanılabilecek e-imza, mobil imza ya da elektronik bilgi-belge yönetim sistemlerinin devreye alınabileceğini ön görmektedir. Bu sayede kurum kendi hasta verisine ulaşmak için ayrıca ücret ödemeden kurtulmaktadır. Bu bağlamda idarenin bu maddede belirttiği tüm ibareler şikayet sahibinin belirttiğinin aksine ileride oluşabilecek kamu zararının önüne geçmeyi amaçlamaktadır. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
2) Teknik Şartnamenin “Yazılım Geliştirme Ortamı ve Altyapısı” başlıklı bölümünde web tabanlı bir yazılımın tarif edildiği görünmektedir. Web tabanlı yazılımlar hem maliyet, hem güncelleme kolaylığı hem de güvenlik nedeniyle tercih edilmektedir. Ayrıca, piyasada web tabanlı HBYS yazılımı yapan çok sayıda firma olduğu da tespit edilmiştir. Aynı başlık altında bulunan ve şikayete konu olan maddeler ayrıntılı olarak incelendiğinde;
a) 3.1.3. maddesinde tam yazılımın tam anlamıyla web tabanlı olması gerektiği vurgulanmaktadır. Özellikle” herhangi bir ilave uygulama kurulumuna ve tarayıcı eklentisine gerek kalmadan çalıştırabilmelidir ibaresiyle” tam anlamıyla bir web tabanlı yazılım tarif edilmektedir. Bu ibare ile web tabanlı olmayıp ancak bir web browser içerisinde çalıştırılabilen yazılımların istenmediği vurgulanmaktadır. Bu anlamda idare kamu yararı gözetmektedir. Şöyle ki; Browser içerisinden çalıştırılabilen yazılımlar sadece Windows ortamına bağlıdır. Böyle bir yazılımın tercih edilmesi durumunda kurumun tüm sistemleri Windows ortamına bağımlı hale gelecektir. İdare şikayetin tam aksine bu maddeyi ekleyerek ihaleyi adrese teslim olmaktan çıkarmış ve kurum menfaatini ön plana çıkarmıştır. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
b) 3.1.4 maddesinde bir önceki yapılan tespitlere paralel olarak idarenin piyasada bulunan tek bir sisteme bağlı olmayan her türlü işletim sistemi (Windows, Linux, MacOS vb.) ve mobil işletim sistemleriyle uyumlu (Android, IOS, Windows Mobile vb.) bir yazılımı tarif ettiği aşikardır. İdare şikayetin aksine kurumun alacağı sistemin her türlü ortamda çalışabilmesinin hedeflenmiş ve ileride oluşabilecek sistem bağımlılıklarını ön görerek kamu yararını gözetmiştir. Bu ibarelerin olmaması kurumu tek bir işletim sistemine (Windows ve Windows mobile ) bağlayacaktır. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
c) 3.1.5 maddesinde web tabanlı yazılımların tercih ettiği Java, .Net ve PHP mimarilerinden birisinin kullanılması belirtilmiştir. Bir sonraki ibare ile bu mimarilerin kullanıldığı ve tam anlamıyla “web tabanlı” bir yazılım tarif edilmektedir. Bir uygulamanın web tabanlı olarak tanımlanabilmesi için herhangi bir web tarayıcısının adres satırına uygulama adresi yazılarak ve hiçbir ek ayar yapmadan (IP, PORT vb.)uygulamaya ulaşabilmesi gereklidir. Bu şekilde çalışmayan hiçbir ürün web tabanlı olarak tarif edilemez ve bir uygulamanın XML gibi web servislerini kullanıyor olması da o uygulamanın web tabanlı olduğu anlamına gelmez. Ayrıca web tabanlı yazılımlar işletim sistemlerinden tamamen bağımsızdırlar. Sadece belli işletim sistemlerinde çalışan yazılımlar da web tabanlı olarak adlandırılamazlar. Dolayısıyla Şartnamede web browser aracılığıyla çalışan bir yazılım değil %100 web browser üzerinde çalışılacak bir yazılım tarif edilmektedir. Bununla birlikte teknik şartnamede ihaleye iştirak etmek isteyen firmalara istedikleri mimariyi (java..net ve PHP)seçme şansıda verilmektedir. Ayrıca, piyasada bu özelliklere sahip yazılımlar da tespit edildiğinden, bu maddenin tek bir ürünü tarif ettiğini söylemek yanlış olacaktır. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
3-Teknik şartnamenin “Demonstrasyon“ başlıklı 3.3.5 maddesi incelendiğinde, önceki maddelere uyumlu beklentilerin belirtildiği görülmektedir. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
4-Teknik şartnamenin ”Güvenlik ve Erişim Sistemi” başlıklı 3.8.2 maddesi incelendiğinde her yazılımda olması gereken rutin taleplerin olduğu tespit edilmiştir. Yine gerekli yetki ve güvenlik ayarlarının web browser üzerinden yapılabilmesi gibi teknik şartnamenin geneliyle uyumlu bir talep bulunmaktadır. Bu nedenle bu maddeyle ilgili itiraz yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak şikayet yerinde bulunmamıştır. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında Teknik Şartnamede yer alan düzenlemelerin tek bir firmaya işaret etmediği değerlendirilmiştir.” görüşüne yer verilmiştir.
Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenlemelerin tek bir firmaya işaret etmediği açıklamasına yer verildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde eğitim ile ilgili düzenleme yapıldığı, ancak eğitim için ayrıca ücret istenmeyeceğinin belirtildiği, eğitim giderlerinin önemli bir teklif bileşeni niteliği taşıdığı için ihaleye katılacak istekli firmaların sağlıklı teklif oluşturmalarına engel teşkil ettiği yönündeki iddiasının incelenmesi neticesinde;
Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Kurulan tüm yazılım birimleri için Yüklenici, İdare’nin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim vermelidir. Eğitim planına iki taraf birlikte karar vermelidir. Eğitim işlemleri en kısa süre içinde bitecek şekilde planlanmalıdır. Kuruma daha sonradan katılacak olan personel için oryantasyon programlarında sistem eğitimine de yer verilmelidir.
4.2.Eğitim Dili: Eğitim Türkçe verilmelidir.
4.3.Eğitim Materyalleri: Eğitim tipine göre düzenlenmesi gereken eğitim ortamını ve eğitim programları için gerekli materyalleri (tepegöz, datashow, vs.) Yüklenici temin etmelidir.
4.4.Eğitim Yeri: Tablo 1’de belirtilen ve kurum personeline verilecek eğitim programları İdare’nin belirlediği mekan ya da mekanlarda, teknik şartlarda belirlenen esaslar göz önüne alınarak yapılmalıdır.
4.5.Eğitilecek Personel: Yüklenici, İdare’nin en az Tablo 1'de belirtilen sayıda personelini aynı tabloda belirtilen konularda eğitmelidir.
4.6.Eğitimde Kullanılacak Yazılı Dokümanlar: Eğitim süresinde kullanılacak olan eğitim dokümanları, eğitim programları başlamadan önce hazırlanmalı ve onaylanmak üzere İdare’ye teslim edilmelidir. Bu dokümanlar Türkçe olmalıdır. Onaylanan dokümanlar en az eğitime alınacak personel sayısı kadar çoğaltılmalıdır. Bu işlem için Yüklenici ek bir ücret talep etmemelidir.
4.7. Eğitim Sırasında Kullanılacak Sarf Malzemeleri: Eğitim süresince kullanılacak depolama üniteleri (CD, disket, sürekli form, A-4 kağıdı) gibi sarf malzemeleri Yüklenici tarafından karşılanmalıdır.
4.8.Eğitmenler: Yüklenici, eğitimin sağlanmasında yetecek eğitmen/saati temin etmelidir. Eğitim Maliyeti: Bu dokümanda verilen şartlar çerçevesinde verilecek eğitimin bedeli Yüklenici’nin teklif bedelleri içerisinde yer almalıdır.
4.9.Eğitim Programlarının Değerlendirilmesi: Her eğitim programının bitiminden sonra katılımcılar tarafından değerlendirme formları doldurulmalı ve bu formlar baz alınarak İdare tarafından Eğitim onaylanmalıdır. Katılımcılar tarafından yeterli ve uygun bir şekilde verilmediği belirtilen eğitimler tekrarlanmalıdır.
4.10.Katılım Belgeleri: Eğitilen kişinin ilgili eğitim programını başarılı bir şekilde tamamlaması durumunda, tüm eğitim programları için Yüklenici tarafından Katılım Belgesi verilmelidir.”düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile idarenin ihale konusu işi yürütecek personeline ihale konusu HBYS yazılımı konusunda eğitim verileceği ve bu eğitime ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olup, ihale konusu işin birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapıldığı, idarece yüklenici tarafından yürütülecek eğitim işi ile ilgili düzenlemeye Teknik Şartnamede açık olarak yer verildiği, kaç personelin ve ne kadar süre eğitime tabi tutulacağının belirtildiği, dolayısıyla eğitime ilişkin giderlerin hesaplanarak maliyete eklenebileceği, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı hususları dikkate alındığında şikayete konu düzenlemenin teklif hazırlanmasını ve verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)