(4734 S. K. m. 5, 10, 56) (2908 S. K. m. 58, 59) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 41) (Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü m. 5)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5094
Şikayetçi:
Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı, Niyazi Mete - Ali Rıza Mete Tıp Merkezi Zeytinlik Mah. Yakut Sok. No:19 Bakırköy/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Kazlıçeşme Mah. Belgrad Kapı Yolu No:1 Zeytinburnu/ İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
06.11.2008 / 31136
Başvuruya konu ihale:
2008/128204 İhale Kayıt Numaralı “Bilgisayarlı Tomografi Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve I.H.46.49.G027/2008-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgisayarlı Tomografi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın 20.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin06.11.2008 tarih ve 31136 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.1 alt bendinin (b) fıkrasında istenen; “tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge” ile 7.1 alt bendinin (c) fıkrasında istenilen; “tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeleri” sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu belgelerin yerine İstanbul Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü’nden alınan faaliyet belgesi ve Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü’nü sundukları, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma nedeninin belge eksikliği olmasına rağmen, ihalenin yapıldığı gün zarfların açıldığı ilk oturumda değil de, ihale tarihinden 27 gün sonra tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,
2) İhaleye 3 adet teklif verildiği, iki teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin teklifi geçerli kabul edilen tek istekli üzerinde bırakılması işleminin, rekabetin sağlanması kuralına aykırı olduğu
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1 alt maddesinin (b) fıkrasının 2 nci bendinde; “tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge”, (c) fıkrasının 2 nci bendinde; “tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından Bilgisayarlı Tomografi Hizmet Alımı işi ihalesi incelendiğinde;ihaleye üç isteklinin teklif verdiği, en düşük fiyatı teklif eden istekli Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı'nın,idari şartnamenin 7.1 alt maddesinin (b) bendi gereği istenen "Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge" ile, 7.1 alt maddesinin (c) bendi gereği istenen "Tüzel kişi olması halinde, İlgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeleri" sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Türkiye Kızılay Derneği’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu karşısındaki statüsüne ilişkin olarak 2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliği’nde ilan edilen, Kamu İhale Kurulu’nun 31.12.2002 tarih ve 2002/96 sayılı kararıyla; “Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü’nün 2 nci maddesinde; "Kızılay; tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tabi bir kurumdur" düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca Kızılay'ın 2908 sayılı Dernekler Kanununun 58 ve 59 uncu maddelerindeki düzenlemeler çerçevesinde kamu yararına çalışan dernek sayıldığı, anılan Kanunun 71 inci maddesinde ise; "Türkiye Kızılay Derneği, uluslararası anlaşmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre düzenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmış olan tüzüğüne ve özel kanunların verdiği görev ve yetkilere göre teşkilatlanır ve yönetilir" hükmünün yer aldığı tespit edilerek, bu hükümlerin, Türkiye Kızılay Derneğini dernek statüsünden çıkarmadığı ve derneğin kuruluşuna ilişkin özel hükümler içermediği sonucuna varılmıştır. Bu durum karşısında, özel kanunla kurulmayan, herhangi bir idare bünyesinde yer almayan ve bağlılık ilişkisi bulunmayan, dernek statüsünde bir özel hukuk tüzel kişiliği olan Türkiye Kızılay Derneği’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almadığına” karar verilmiştir.
Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü”nün “Görevler" başlıklı 5 nci maddesinin B.1 nolu bendinde; “Dispanserler, sağlık merkezleri ve hastaneler, amaçlarına uygun eğitim öğretim merkez ve kurumları, rehabilitasyon merkezleri açar ve yönetir,”
B.11 nolu bendinde; “Kızılay'ın tekel ve imtiyazında bulunan maddeleri, kamu yararına uygun bir anlayışla hazırlanacak yönetmelikler uyarınca, ticari bir kuruluş gibi işletir,”
düzenlemelerinin bulunduğu,
Ayrıca, "Gelir Kaynakları" başlıklı 6 ncı maddesinin (k) bendinde ise; “Kızılay amacına uygun hizmetleri geliştirmek için gerçekleştirilen ticari işlemler gelirlerinin” Kızılay’ın gelirleri arasında sayıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu açısından ihalelere teklif verebilecek olanlar incelendiğinde;
"İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği hükmü düzenlenmiştir. Aynı hükümde, ihale konusu işin niteliğine göre maddede belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği de yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 41 inci maddesinde, idarelerce bu Yönetmelik kapsamında yapılacak hizmet alımı ihalelerinde isteklilerden istenilecek belgelere ilişkin düzenleme yapılmış olup, (b) bendi ile; "Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belgenin, "(d) bendi ile; "Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin" istenilmesi zorunlu kılınmıştır.
Bu çerçevede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda özel hukuk tüzel kişiliği olan derneklerin, Kanun kapsamındaki bir ihaleye katılmalarını engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun derneğin tabi olduğu mevzuat ve yargı kararları çerçevesinde belirlenmesi gerektiği;
Mevzuatı gereği Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasına kayıtlı olmak zorunda bulunmayan isteklilerin bu durumu belgelendirmek kaydıyla oda belgesi ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi sunmak zorunda olmadığı,
Bu nedenle, Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın, İstanbul Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü'nden aldığı faaliyet belgesi ve Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü'nün, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41/b ve 41/d maddeleri uyarınca istenilen belgeler hükmünde kabul edilmesi gerektiğinden, istekli Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede dört adet ihale dokümanı satın alınmış, üç istekli tarafından teklif sunulmuştur. Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın teklifinin de değerlendirmeye tabi tutulması sonucu iki geçerli teklif olacağından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.1 alt maddesinin (b) fıkrasının 2 nci bendinde; “tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge”, (c) fıkrasının 2 nci bendinde; “tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesine yer verilmiştir.
12.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye sunulan 3 teklif zarfı açılarak aynı tarihli “Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı” düzenlenmiştir. Söz konusu tutanağın Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’na ilişkin bölümünün “ticaret ve/veya sanayi odası belgesi” sütununda “yok” yazıldığı, “sicil gazetesi/imza sirküleri” sütununda “yok/var” yazıldığı, buradaki “yok/var” ibaresinden, sicil gazetesinin olmadığı, imza sirkülerinin olduğunun anlaşıldığı, sunulan belgeler içinde de imza sirkülerinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Özel hukuk tüzel kişiliği olan ve iktisadi amacı olmayan Türkiye Kızılay Derneği'nin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacak ihalelere katılıp katılamayacağı ve eğer ihalelere katılabilecekse; mevzuatı gereği Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasına kayıtlı olmak zorunluluğu bulunmadığından, İstanbul Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü'nden aldıkları faaliyet belgesi ve Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü'nün, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41/b ve 41/d maddeleri uyarınca istenilen belge hükmünde kabul edilip edilemeyeceği hususunda Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığı’ndan görüş talep edilmiştir.
Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığı’nın 05.12.2008 tarih ve 4328 sayılı yazısında;
“... Türkiye Kızılay Derneğinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu karşısındaki statüsü incelendiğinde aşağıda yer alan hususlar tespit edilmiştir:
2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliğinde ilan edilen, Kamu İhale Kurulunun 31.12.2002 tarih ve 2002/96 sayılı kararıyla; Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 2 nci maddesinde "Kızılay; tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tabi bir kurumdur" düzenlemesinin yer aldığı, ayrıca Kızılay'ın 2908 sayılı Dernekler Kanununun 58 ve 59 uncu maddelerindeki düzenlemeler çerçevesinde kamu yararına çalışan dernek sayıldığı, anılan Kanunun 71 inci maddesinde ise "Türkiye Kızılay Derneği, uluslararası anlaşmalarla tayin edilen nitelik ve duruma göre düzenlenen ve Bakanlar Kurulunca onaylanmış olan tüzüğüne ve özel kanunların verdiği görev ve yetkilere göre teşkilatlanır ve yönetilir" hükmünün yer aldığı tespit edilerek, bu hükümlerin, Türkiye Kızılay Derneğini dernek statüsünden çıkarmadığı ve derneğin kuruluşuna ilişkin özel hükümler içermediği sonucuna varılmıştır. Bu durum karşısında, özel kanunla kurulmayan, herhangi bir idare bünyesinde yer almayan ve bağlılık ilişkisi bulunmayan, dernek statüsünde bir özel hukuk tüzel kişiliği olan Türkiye Kızılay Derneği’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almadığına karar verilmiştir.
Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü incelendiğinde;
Tüzüğün "Görevler" başlıklı 5 nci maddesinin B.1 nolu bendinde; Dispanserler, sağlık merkezleri ve hastaneler, amaçlarına uygun eğitim öğretim merkez ve kurumları, rehabilitasyon merkezleri açar ve yönetir,
B.6 nolu bendinde; Muhtaç hastalara tedavi yardımı yapar; güçsüz ve fiziksel özürlülere noksan veya arızalı organlarının fonksiyonlarını tamamlayıcı, destekleyici veya rehabilite edici nitelikte araç temin etmeye çalışır,
B.11 nolu bendinde; Kızılay'ın tekel ve imtiyazında bulunan maddeleri, kamu yararına uygun bir anlayışla hazırlanacak yönetmelikler uyarınca, ticari bir kuruluş gibi işletir,
düzenlemelerinin bulunduğu,
Ayrıca, "Kızılay'ın gelir kaynaklarının başlıcaları şunlardır" başlıklı 6 ncı maddesinin k bendinde ise; Kızılay amacına uygun hizmetleri geliştirmek için gerçekleştirilen ticari işlemlerin, gelirleri arasında sayıldığı tespit edilmiştir.
Buna göre, Kızılay'ın sağlık merkezleri açabileceği ve tedavi yardımı yapabileceği görevleri arasında sayılmış ancak bedel karşılığı sağlık hizmeti sunmak üzere ihalelere katılabileceğine dair bir görev verilmemiştir. Ayrıca, tekel ve imtiyazında bulunan maddeleri ticari bir kuruluş gibi işletme görevinin ise sağlık alanındaki hizmet ihalelerini kapsamadığı anlaşılmaktadır. Tüzük' de yer alan "Kızılay amacına uygun hizmetleri geliştirmek için gerçekleştirilen ticari işlemlerden gelir elde edebileceği" düzenlemesinin de ihalelere teklif verme yetkisi veren açık bir düzenleme olmadığı değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu açısından ihalelere teklif verebilecek olanlar incelendiğinde;
"İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak maddede belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği hükmü düzenlenmiştir. Aynı hükümde, ihale konusu işin niteliğine göre maddede belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği de yer almaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanuna göre, ihale konusu işin niteliğine göre hangi yeterlik bilgi ve belgelerinin isteneceği idare tarafından belirlenecektir. Ancak, Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "istenecek Belgeler" başlıklı 36 ncı maddesinde;
"Bu Yönetmelikte düzenlenen; isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere istenecek belgeler:
a) Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin,
b) Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmetleri ile yaklaşık maliyeti (a) bendinde belirtilen limite eşit ve bu limiti aşan ve Kanunun 8 inci maddesinde hizmet alımları için öngörülen eşik değerin altında kalan hizmet alımı ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ilave olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin,
c) Muhasebe, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi hizmetler ile finansal kiralama hizmetleri hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde hizmet alımları için öngörülen eşik değere eşit veya eşik değeri aşan hizmetlerin ihalelerinde (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelere ilave olarak;
“1) Bankalardan temin edilecek, isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin,
2) İsteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin,
İdarelerce istenilmesi zorunludur.
Yukarıda sayılan belgelerin dışında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin isteneceği ve yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirlenir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 41 inci maddesinde, idarelerce bu Yönetmelik kapsamında yapılacak hizmet alımı ihalelerinde isteklilerden istenilecek belgelere ilişkin düzenleme yapılmış olup, (b) bendi ile "Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belgenin, " (d) bendi ile "Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin" istenilmesi zorunlu kılınmıştır.
Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından Bilgisayarlı Tomografi Hizmet Alımı işi ihalesi incelendiğinde; İhaleye üç isteklinin teklif verdiği, en düşük fiyatı teklif eden istekli Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı'nın, idari şartnamenin 7.1 alt maddesinin (b) bendi gereği istenen "Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge" ile, 7.1 alt maddesinin (c) bendi gereği istenen "Tüzel kişi olması halinde, İlgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeleri" sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı İlgi yazı ile belirtilmiştir.
Bu durumda, Yönetmelik ve İdari Şartname düzenlemelerine uygun olarak yeterlik kriterlerini sağlamayan Türkiye Kızılay Derneğinin ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Türkiye Kızılay Derneğinin, İstanbul Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü'nden aldıkları faaliyet belgesi ve Dernek Tüzüğü'nün, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41/b ve 41/d maddeleri uyarınca istenilen belge hükmünde kabul edilip edilemeyeceği sorulmaktadır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41/b ve 41/d maddelerinde istenen belgelerin niteliği açıkça tanımlandığından, bu nitelikte bulunmayan "faaliyeti sürdürme belgesinin" Yönetmelik hükümlerine uygun bir belge olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
...” görüşü belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.
İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığının görüşü birlikte değerlendirildiğinde; idarece tekliflerin alınması ve açılması işlemleri ile yeterlik kriterlerini sağlamayan Türkiye Kızılay Derneğinin ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından, Kurulun düzeltici işlem belirlenmesi yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
2008/128204 İKN’li Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs CerrahisiEğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından Bilgisayarlı Tomografi Hizmet Alımı İhalesi’ne teklif sunan Türkiye Kızılay Derneği Bakırköy Şube Başkanlığı’nın teklifinin ekinde yer alan belgeler içinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve Ticaret/Sanayi Odası belgesi bulunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anlaşılmaktadır.
Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 2 inci maddesinde; “Kızılay; tüzel kişiliğe sahip ve özel hukuk hükümlerine tabi bir kurumdur.” düzenlemesi yer almaktadır.Anılan Tüzüğün 5 inci maddesi ile Kızılay’ a verilen görevler arasında; “Kızılay’ın tekel ve imtiyazında bulunan maddeleri, kamu yararına uygun bir anlayışla hazırlanacak yönetmelikler uyarınca, ticari bir kuruluş gibi işletme” yetkisi bulunmaktadır. Kızılay’a sağlanan tekel hakkı ve imtiyazları dışındaki faaliyetleri ile ilgili olarak tüzükte ayrıca bir düzenleme bulunmadığından, Kızılay da diğer kamuya yararlı dernekler gibi ticari faaliyette bulunabilmeleri için “Ticari İşletme” kurması gerekmektedir. Derneklerin Kamu İhale mevzuatına göre yeterlik belgeleri arasında sayılan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve Ticaret/Sanayi Odası Belgesi alabilmeleri Ticari İşletme Kurmaları ve Vergi numarası almaları koşuluna bağlı olduğundan, Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta Kızılay için istisna getiren bir düzenleme yapılmadığı sürece anılan Derneğin Kamu İhalelerine girerek teklif verme imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince “İtirazen Şikayet Başvurusunun Uygun Bulunmadığı” şeklinde karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)