(4734 S. K. m. 10, 56) (506 S. K. m. 78)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 124
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.II-5148
Şikayetçi:
... İnş. San. Tur. Otom. Teks. Doğalgaz İth. İhr. Ve Tic. A.Ş., Av. ... Bahçelievler Mah. Ankara Cad. 274/1. Sok. No:1/19 Gölbaşı/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı,06100 Bakanlıklar/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
13.11.2008 / 32158
Başvuruya konu ihale:
2008/65172 İhale Kayıt Numaralı “MSB Arşiv Müdürlüğü Deposu Yapılması İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.11.2008 tarih ve II.Y.47.48.G029/2008-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 19.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “MSB Arşiv Müdürlüğü Deposu Yapılması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak ... İnş. San. Tur. Otom. Teks. Doğalgaz ith. İhr. ve tic. A.Ş.’nin 17.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.11.2008 tarih ve 32158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sözleşme imzalanmasına engel bir durum olmadığı ve ihale tarihi itibari ile Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Pirim Borcu olmadığı halde, ihale tarihi itibari ile Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Pirim Borcu olduğu gerekçesi ile sözleşme imzalanmamasının ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendinde; “Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu isteklilerin ihale dışı bırakılacağı”,
(d) bendinde ise; “Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı” hükmü,
15/5/2008 tarih, 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun “Sosyal güvenlik alacakları” başlıklı geçici 24 ncü maddesinde; “17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa göre takip edilen 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun geçici 3 üncü maddesi, mülga 7/12/2004 tarihli ve 5272 sayılı Belediye Kanununun geçici 7 nci maddesi ve 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun geçici 5 inci maddesine istinaden Uzlaşma Komisyonunca karara bağlanan ve Bakanlar Kurulunca onaylanarak Resmi Gazetede yayımlanan borçlar hariç olmak üzere, bu maddeye göre yapılan başvuru tarihine kadar tahakkuk ettiği halde ödenmemiş olan, 2008/Mart ve önceki dönemlere ilişkin sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası, sosyal yardım zammı ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ayın sonuna kadar müracaat edilmiş olması kaydıyla 31/3/2008 tarihine kadar bitirilmiş olan özel bina inşaatı ile ihale konusu işlerden Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan ön değerlendirme, araştırma veya tespit sonucunda yeterli işçilik bildiriminde bulunulmadığı anlaşılanların fark işçiliğe ilişkin borçları, isteğe bağlı sigortalıların 2003/Mayıs ila 2008/Mart dönemleri arasında isteğe bağlı sigortalılıklarının devam ettiği süre içindeki prim borçları, topluluk sigortasına tabi olanların 2008/Mart ve önceki dönemlere ilişkin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ait prim borçları, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa göre sigortalı olanların 31/3/2008 tarihine kadar olan prim ve sosyal güvenlik destek prim borçları, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içinde yazılı olarak başvurulması kaydıyla, bu maddede belirtilen şartlarla peşin veya yirmidört aya kadar eşit taksitler halinde ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin; “IX- İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler” başlıklı maddesinde;
“C. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:
Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;
a) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;
1) Gerek kendilerine ait gerekse devir aldıkları işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları, donmuş gecikme zamları ile diğer fer’ileri,
2) 1/5/2004 tarihinden sonra biten ihale konusu işler ve özel bina inşaatı işyerlerinden dolayı gerek Sosyal Güvenlik Kurumunca yapılan araştırma, gerekse Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirlerce İşyeri Kayıtlarının İncelenmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılan inceleme sonucunda, fark işçilik matrahı üzerinden bulunan ve isteklilerce ödenmesi kabul edilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarları,
3) İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda önerilen asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim, gecikme cezası ve gecikme zammı tutarlarının idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,
4) Fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edildiği halde bu çalışmaları veya prime esas kazancı Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalılardan dolayı tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,
5) Kesinleşmiş mahkeme kararları uyarınca geriye doğru verilen prim belgelerine istinaden oluşan ve muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ileri,
6) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığına veya eksik ücret ödendiğine dair belgeleri Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmeyen veya verilen belgeleri anılan Kurumca geçerli sayılmaması nedeniyle tahakkuk ettirilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerinin idari aşamada kesinleşmiş olan kısımları,
7) İşverene ait işyerlerinin bölüm veya eklentilerinden iş alan ve kendi adlarına sigortalı çalıştıran aracıların (alt işveren) bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri,
8) Ortağı olduğu şirketin sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer'ilerine ilişkin borçlarından ötürü, (şirketin nevi dikkate alınarak) sorumlu olduğu tutarları,
b) 506 sayılı Kanun ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu Kapsamında sigortalı ve sandık iştirakçisi çalıştıran tüzel kişi olması halinde;
506 sayılı Kanuna göre çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçların yanı sıra çalıştırdığı sandık iştirakçisi ile ilgili 5434 sayılı Kanundan doğan ve muaccel hale gelmiş kesenek ve kurum karşılıkları ile bunların gecikme zammı ve fer'ileri,
c) Çalıştırdığı sigortalılardan dolayı 506 sayılı Kanun kapsamında gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise 1479 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa veya 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi sigortalı olması halinde;
506 sayılı Kanuna göre çalıştırdığı sigortalılardan dolayı yukarıda (a) bendinde sayılan borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu şirketin Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, issizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarlar ile 1479 veya 2926 sayılı Kanunlara göre kendi sigortalılığından dolayı muaccel hale gelmiş prim borçları,
d) Sadece 1479 veya 2926 sayılı Kanunlara göre sigortalı olması halinde;
1479 veya 2926 sayılı Kanunlardan doğan ve muaccel hale gelmiş prim borçları ile gerek üst düzey yöneticisi olduğu ve gerekse ortağı olduğu işveren şirketin 506 sayılı Kanun kapsamında Kuruma olan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ait gecikme cezası, gecikme zamları ve diğer fer’ilerine ilişkin borçlarından ötürü, şirketin nevisi dikkate alınarak sorumlu olduğu tutarları,
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.
Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;
1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı, 1479 veya 2926 sayılı Kanunlardan doğan prim borçları ile bunların fer’ileri,
2) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
3) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
4) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 506 sayılı Kanundan doğan sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
5) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5434 sayılı Kanundan doğan kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
6) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 506 sayılı Kanundan doğan ("a" bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
7) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 1479 veya 2926 sayılı Kanunlardan doğan prim borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
8) 506 sayılı Kanununun 78 inci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (d) bendi kapsamına giren ve 1479 veya 2926 sayılı Kanunlardan doğan prim borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,
9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,
10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.
İsteklinin;
a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,
b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,
c) Prim borcunun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu,
d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,
kabul edilecektir.
İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu sigorta müdürlüğünden (devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta İl/Sigorta Müdürlüklerinden) alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.
Sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin olarak; gerçek kişi isteklilerin devredilen Bağ-Kur’a prim borcu olmadığına ve ayrıca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi sigortalı çalıştırıyor olması halinde ilave olarak devredilen Sosyal Sigortalar Kurumuna prim borcu olmadığına dair belge, tüzel kişi isteklilerin ise devredilen Sosyal Sigortalar Kurumuna ve/veya 5434 sayılı Kanuna tabi iştirakçi çalıştırması halinde devredilen Emekli Sandığına sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belge vermeleri yeterli olacak, tüzel kişi isteklilerin ortağı olan gerçek kişilerin devredilen Bağ-Kur prim borcu olmadığına ilişkin belge istenmeyecektir.
Yabancı istekliler için Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b) ve (g) bentleri için bu Tebliğde belirtilen açıklamalar çerçevesinde uygulama yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
İdare tarafından ihale üzerine bırakılan başvuru sahibi 09.09.2008 tarih ve 4230/1239 sayılı yazı ile sözleşmeye davet edilmiş ve yazıda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin sunulması istenmiştir.
Başvuru sahibi, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinden aldığı 26.09.2008 tarih ve 138362 sayılı belgeyi idareye sunmuştur.
Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin yazısında, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi hükmü uyarınca Türkiye Genelinde 19.06.2008 tarihi itibariyle yapılan sorgulama/araştırma sonucunda; 506 sayılı Kanuna göre firmanın çalıştırdı sigortalılardan dolayı Kuruma Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğu, mevcut Borçların 5458 Sayılı Yasaya istinaden taksitlendirildiği ve taksitlerin düzenli ödendiği,” belirtilmektedir.
Başvuru sahibinin sözleşme imzalama aşamasında idareye sunduğu sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgede mevcut borçların hangi tarih itibari ile taksitlendirildiği hususunda bilgi bulunmadığından, 06.10.2008 tarih ve 4230-1304 sayılı yazı ile Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinden söz konusu işlemler hakkında bilgi istenilmiştir.
Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin 08.10.2008 tarih ve 139745 sayılı cevap yazısında; “Anılan işyerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesi hükmü uyarınca Türkiye genelinde 19.06.2008 tarihi itibari ile yapılan sorgulama/araştırma sonucunda; 506 sayılı Kanuna göre çalıştırdığı sigortalılardan dolayı kuruma 66.684,25 YTL Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğunu, mevcut borçların 5458 ve Kocaeli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nde mevcut 1073718.041 ve 1078190.041 işyeri dosyaları ile ilgili olarak 30.06.2008 tarihinde, müdürlüklerinin 1111498.006 ve 1100424.006 sicil sayılı işyeri dosyaları ile ilgili olarak da 27.06.2008 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 24 ncü maddesine istinaden taksitlendirme talebinde bulunduğunu ve taksitlerini düzenli olarak ödediğini” bildirmiştir.
Söz konusu yazı üzerine; alınan 10.10.2008 tarih, 4230/1345 sayılı olur ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 44 ncü maddesine göre başvuru sahibi firmanın geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.
Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin başvuru sahibine hitaben yazmış olduğu 20.10.2008 tarih, 143225 sayılı yazıda ise; “ … 19.06.2008 tarihi itibari ile 10733715.041-1078190.041-1111498.006-1100424.006 işyeri dosyalarından Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim borçlarının bulunmadığının anlaşıldığı, ancak Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezinde işlem gören, 1067804.034 sicil sayılı dosya ile Karaman Sigorta İl Müdürlüğünde işlem gören, 01010005491.70 sicil sayılı dosyalarda 19.06.2008 tarihi itibari ile Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğu, söz konusu borçların 5458 sayılı kanun çerçevesinde 2006 yılında yapılandırıldığı, taksitlerin düzenli olarak ödendiği, ancak, 5510 sayılı Kanun kapsamında 27.06.2006 ve 30.06.2006 tarihlerinde yapılan taksitlendirmelerin 19.06.2008 tarihinden sonra kesinleşmiş borçlar için yapıldığının anlaşıldığı” hususları yer almaktadır.
Konuyla ilgili olarak ilgili belgenin verilmiş olduğu Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinden 04/12/2008 tarih, B.62.0.KİK.0.07.47.48/4 sayılı yazı ile; söz konusu firmanın 19.06.2008 tarihi itibari ile Kesinleşmiş Prim Borcunun bulunup bulunmadığı, yeniden taksitlendirilmiş/yapılandırılmış borcu var ise, borcun hangi dönemi kapsadığı, taksitlendirme/yapılandırma işleminin hangi mevzuat kapsamında gerçekleştirildiği, söz konusu talebin firma tarafından ne zaman yapılmış olduğu, söz konusu talebin hangi dönemi kapsadığı, kurumca yazılan en son yazıda yer alan “5510 sayılı Kanun kapsamında 27.06.2006 ve 30.06.2006 tarihlerinde yapılan taksitlendirmelerin 19.06.2008 tarihinden sonra kesinleşmiş borçlar için yapıldığının anlaşıldığı” ibaresinden tam olarak ne kastedildiği hususlarında açıklama istenmiş, ancak anılan idarece, karar tarihi itibari ile söz konusu yazıya herhangi bir yanıt verilmemiştir.
Belirtilen konularda açılama yapılmadığı için, söz konusu yapılandırmanın 15/5/2008 tarih ve 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun “Sosyal güvenlik alacakları” başlıklı geçici 24 üncü maddesine göre yapılandırıldığı, söz konusu maddeye göre ise; 2008/Mart ve önceki dönemlere ilişkin sosyal güvenlik alacaklarının taksitlendirilmesinin mümkün olduğu ve başvuru sahibi firmanın sözleşme imzalamadan önce ibraz edilmesi zorunlu olan söz konusu belgeyi idareye süresinde ve usulüne uygun olarak ibraz etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelenen ihalede, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinden alınan yazılar sırasıyla;
26.09.2008 tarih ve 138362 sayılı yazı "4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesi hükmü uyarınca Türkiye Genelinde 19.06.2008 tarihi itibariyle yapılan sorgulama/araştırma sonucunda; 506 sayılı Kanuna göre firmanın çalıştırdı sigortalılardan dolayı Kuruma Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğu, mevcut Borçların 5458 Sayılı Yasaya istinaden taksitlendirildiği ve taksitlerin düzenli ödendiği," şeklinde,
08.10.2008 tarih ve 139745 sayılı yazı "Anılan işyerinin 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10'uncu maddesi hükmü uyarınca Türkiye genelinde 19.06.2008 tarihi itibari ile yapılan sorgulama/araştırma sonucunda; 506 sayılı Kanuna göre çalıştırdığı sigortalılardan dolayı kuruma 66.684,25 YTL Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğunu, mevcut borçların 5458 ve Kocaeli Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nde mevcut 1073718.041 ve 1078190.041 işyeri dosyalan ile ilgili olarak 30.06.2008 tarihinde, müdürlüklerinin 1111498.006 ve 1100424.006 sicil sayılı işyeri dosyaları ile ilgili olarak da 2706.2008 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 24 ncü maddesine istinaden taksitlendirme talebinde bulunduğunu ve taksitlerini düzenli olarak ödediğini" şeklinde,
20.10.2008 tarih, 143225 sayılı yazı ise; " ... 19.06.2008 tarihi itibari ile 10733715.041-1078190.041-1111498.006-1100424.006 işyeri dosyalarından Kesinleşmiş Sosyal Güvenlik Prim borçlarının bulunmadığının anlaşıldığı, ancak Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezinde işlem gören, 1067804.034 sicil sayılı dosya ile Karaman Sigorta İl Müdürlüğünde işlem gören, 01010005491.70 sicil sayılı dosyalarda 19.06.2008 tarihi itibari ile Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının bulunduğu, söz konusu borçların 5458 sayılı kanun çerçevesinde 2006 yılında yapılandırıldığı, taksitlerin düzenli olarak ödendiği, ancak, 5510 sayılı Kanun kapsamında 27.06.2006 ve 30.06.2006 tarihlerinde yapılan taksitlendirmelerin 19.06.2008 tarihinden sonra kesinleşmiş borçlar için yapıldığının anlaşıldığı" şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıdaki yazılardan başvuru sahibinin 19.06.2008 tarihinden sonraki kesinleşmiş borçlarının 27.06.2006 tarih ve 30.06.2006 tarihlerinde yapılandırılarak takside bağlandığı, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin taksitlendirilmiş te olsa sözkonusu taksitler henüz ödenmediği için (taksit sırası gelmediği için) borç olarak nitelendirildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin IX / C. “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır.” başlığı altında “İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı, 1479 veya 2926 sayılı Kanunlardan doğan prim borçları ile bunların fer’ileri,” nin “kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği.” düzenlemesine yer verilmiştir. Kaldı ki SGK Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin yazılarından prim borçlarının inşaat imalatları içerisindeki işçilik miktarlarından doğan borç olduğu, bunun da ihtilaflı olduğu ve yasal itiraz süresinin varlığı göz önüne alındığında ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş prim borcunun olmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan hususlar dahilinde, SGK’ya başvuru yapıldığı dönemde borç yeniden yapılandırılarak ödenmeye devam edildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinde de belirtildiği üzere taksitlendirilmiş ve tecil edilmiş prim borcu, kesinleşmiş prim borcu sayılmayacağından, Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezinin tarafından verilen yazı içeriğinde de bu durum teyit edildiğinden idarenin sözleşmeden imtina etmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56 ncı maddesi (a) bendi gereğince “düzeltici işlem tesis edilmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul Çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” kararına katılmıyoruz. (¤¤)