(4734 S. K. m. 5, 21, 39, 40, 54, 55, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m.46)
Toplantı No: 2012/027
Gündem No: 9
Karar Tarihi: 14.05.2012
Karar No: 2012-UM.II-2050
Şikayetçi: Özçe Demir Çelik San. Ve Tic. Ltd. Şti., Anadolu Cad. No : 40 D : 311 Tepekule İşmerkezi İZMİR
İhaleyi yapan idare: İzmir Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:1 K:4 35250 İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı: 26.04.2012 / 16084
Başvuruya Konu İhale: 2012/25795 İhale Kayıt Numaralı "Standart Ve Başüstü Sinyal Direği, Sinyal Verici Rogar Takımı Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
09.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.(1677).(0167)./2012-32Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmir Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı Mal Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 26.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Standart ve Başüstü Sinyal Direği, Sinyal Verici Rogar Takımı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özçe Demir Çelik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.04.2012 tarih ve 16084 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İş deneyimi için fatura asılları veya suretlerinin sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,
2) İhalede tek geçerli teklif kaldığından, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkeler arasında yer alan rekabet şartlarının sağlanmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
3) İdarece benzer iş tanımının sadece ihale konusu işi kapsayacak şekilde değil, ihale konusu işe benzerlik gösteren işleri de kapsayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin iş deneyimi için Petkim Petrokimya Holding A.Ş. tarafından düzenlenmiş iki adet iş deneyim belgesi ile birlikte söz konusu alımlara ilişkin faturaları sunduğu, iş deneyimlerinin 83.750,00 TL tutarında “25 adet konteyner alımı” ile 104.210,00 TL tutarında “1.500 adet iskele kalası alımı”na ait olduğu, sunulan faturaların fotokopi olarak sunulduğu anlaşılmıştır.
İdare tarafından kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş muhtelif trafik direği satışına ait işler benzer iş olarak belirlenmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinin (a) bendinde; “Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işlerin idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığı, ayrıca, Petkim Petrokimya Holding A.Ş.’nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili bir kuruluş olmadığı, bu nedenle, iş deneyimi için anılan mevzuat hükümleri uyarınca, işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması gerektiği, başvuru sahibi tarafından her iki alım konusu işe ait sadece faturaların sunulduğu, diğer taraftan sunulan faturaların fotokopi olduğu anlaşıldığından, ihale komisyonunca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.”hükmü bulunmaktadır.
Aynı maddenin gerekçesinde;
Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihalenin iptal edilebileceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin 6 ncı fıkrasında ise;“İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan hükümler uyarınca, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.
İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin (588.000,00 TL) idarece belirlenen yaklaşık maliyete (763.916,67 TL) göre düşük olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, idarece ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılması uygun bulunmuştur.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.
Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ayrıca, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Sonuç olarak, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik başvurusunda belirtmiş olduğu hususların ihale ilanında yer aldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise doküman satın alındığı tarihte başladığı, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olan ihale ilanının yayımlanmış olduğu 05.03.2012 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.04.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden de reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)