(4734 S. K. m. 54, 55, 65) (4857 S. K. m. 47) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79)
Toplantı No: 2011/005
Gündem No: 5
Karar Tarihi: 17.01.2011
Karar No: 2011-UH.II-237
Şikayetçi: Çağ Özel Güvenlik ve Eğitim Ltd. Şti., Çelebiler Mahallesi 106. Cadde No: 13 ISPARTA
İhaleyi yapan idare: Dinar Devlet Hastanesi Başhekimliği, İncirli Mah. Askerlik Şube Sok. No:3 03400 Dinar/AFYONKARAHİSAR
Başvuru tarih ve sayısı: 10.01.2011 / 1363
Başvuruya konu ihale: 2010/541642 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.H.( 01.33).(0188)./2011-5 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Dinar Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 30.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çağ Özel Güvenlik ve Eğitim Ltd. Şti.’nin 10.01.2011 tarih ve 1363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin Öztaşlar Özel Güv. Koruma Hiz. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Saydam Özel Güv. Kor. Hiz. Ltd. Şti. olduğu, 19.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, anılan firmaların tekliflerinin ihale dokümanındaki gider kalemlerine göre aşırı düşük olduğu, aşırı düşük sorgulaması yapıldıktan sonra tekliflerin piyasa koşullarına uygun olup olmadığının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesi açısından incelenmesi gerektiği, idari şartnamenin 25 inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma konusunda açıklık olmadığı, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerden ulusal bayram ve genel tatil günlerinde özel güvenlik görevlisi çalıştırılacağının anlaşıldığı, bu takdirde 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesini uygulamak zorunda olduğu, ihale dokümanında yapılan düzenlemeye göre iki yıllık ihale süresinde 9 personelin hiçbirinin doğum izni ve rapor almayacağı varsayılsa bile 9 personelin iki yılda (32x9=288 gün) kullanacağı izinler sırasında dışarıdan temin edilerek çalıştırılacak başka personeller için ekstra ödeme yapılacağı ve bu ödemenin idareden talep edilemeyeceği için isteklinin teklifini bu gideri karşılayacak şekilde sunacağı, ihale dokümanında yapılan düzenlemeye göre personel sayısını azaltılmadan ve görevi hiçbir şekilde aksatmadan eğitimlerin verilmesi gerektiği, bu durumun fazla çalışmaya yol açtığı, bu masrafları isteklilerin tekliflerine yansıtması gerektiği, 9 kişinin 2008 yılı ocak ayı içinde işe başladığı için 3 yıllık kıdem tazminatını hak ettikleri, bu kişiler için ayrı bir ödeme yapılması gerektiğinden bu giderinde maliyetlere dahil edilmesi gerektiği, ihale dokümanında yapılan düzenlenmeye göre her personele 2 yıl için 198 parça giyim malzemesi verileceği koşulunun getirildiği, ihale üzerine bırakılan firmanın verdiği teklifle giyim malzemelerini serbest piyasa koşullarında temininin imkansız olduğu, yaklaşık maliyet mevzuata uygun hesaplanmadığından tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı konusunda yapılacak değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı, sonuç olarak idarenin düzeltici işlem kararı alarak yaklaşık maliyeti tekrar belirleyerek ve zorunlu maliyetleri karşılamayan teklifleri değerlendirme dışı bırakarak ihaleyi firmaları üzerinde bırakması gerektiği, idarenin şikayet başvurularını süre yönünden reddettiği, idareye başvurularının süresinde yapıldığı, 2009-2010 yıllarında ulusal bayram ve genel tatillerde şartnamede olmadığı halde güvenlik görevlisi çalıştırıldığı, iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İdarenin 11.01.2011 tarih ve 6 sayılı Kuruma hitaben yazdığı yazı ve ekindeki bilgi ve belgelerden, başvuru sahibinin 20.12.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusuna ilişkin 21.12.2010 tarihinde karar alındığı, alınan kararın 21.12.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bahse konu ihalede idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 21.12.2010 tarihinde iadeli taahhütlü postaya verilmiş olduğundan anılan Kanun hükmü uyarınca idarece şikayete ilişkin olarak alınan karar 28.12.2010 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayılmaktadır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen on gün içinde (07.01.2011 tarihi Cuma günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.01.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 20.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 28.12.2010 tarihinde şikayetçiye bildirildiği (Kararın tebellüğ tarihinin başvuru sahibi tarafından 29.12.2010 olarak beyan edildiği, ancak kararın postaya verildiği tarihin 21.12.2010 olduğunun idarenin Kuruma gönderdiği bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, kararın postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağından şikayete ilişkin olarak alınan karar 28.12.2010 tarihinde şikayetçiye tebliğ edilmiş sayılmıştır.), idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.01.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.
Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede Kurul tarafından;
“…şikayetçinin 20.12.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 28.12.2010 tarihinde şikayetçiye bildirildiği (kararın tebellüğ tarihi başvuru sahibi tarafından 29.12.2010 olarak beyan edildiği, ancak kararın postaya verildiği tarihin 21.12.2010 olduğunun idarenin Kuruma gönderdiği bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, kararın postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağından şikayete ilişkin olarak alınan karar 28.12.2010 tarihinde şikayetçiye tebliğ edilmiş sayılmıştır). İdarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.01.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.” denilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin 20.12.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusuna ilişkin 21.12.2010 tarihinde karar aldığı, alınan kararın 21.12.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderildiği, şikayete ilişkin olarak alınan kararın (başvuru sahibinin beyanına göre) 29.12.2010 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, idarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki on gün içinde (10.01.2011) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kanunu’nun 55/4 maddesi: “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır. Kanunun bu maddesinin metnine bakıldığında kanun koyucunun aradığı hususun “kararın bildirimi” olduğu açıkça görülecektir.
Kaldı ki; 4734 sayılı kanunun 55/4 maddesinin lafzından tebliğ ile ilgili düzenlemenin esas amacının kararın bildirimi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Aksi bir düşüncenin kabulü, (kararın ne zaman tebliğ edildiğini bilebilmeleri mümkün olmadığından) bir kısım isteklilerin 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesinde ifadesini bulan düzenlemenin amacına aykırı bir şekilde hak arama hürriyeti engellenecektir.
İnceleme konusu ihalede; şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararın başvuru sahibine 29.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 gün içinde (10.01.2011 tarihinde) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve yapılan başvurunun süresinde olduğu açıktır.
İdarenin 10 gün içinde karar alması durumunda bu kararın istekliye tebliğ edildiği tarihten sürenin başlatılması 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesindeki düzenlemenin amacına uygun bir yorum olacaktır.
Sonuç olarak, posta işletmesinin gecikmesi nedeniyle geç yapılan tebligatın kararın bildirimi olarak kabulü gerektiğinin hakkaniyet kurallarına uygun düşeceği ve adil sonuçlar vereceği açık olduğundan, inceleme konusu ihalede, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından işin esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul’un “Başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)