(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/006
Gündem No: 95
Karar Tarihi: 20.01.2014
Karar No: 2014/UH.I-398
Şikayetçi: Mümine Can Yemek Ürt.Gıda Hayv.Nak.Taah.Tem.İnş.Petrol Ürn.Tic. Ve San.Ltd.Şti., KILIÇDERE MAH. İZMİT SOK. NO : 21 SAMSUN
İhaleyi Yapan Daire: Gümüşhane Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Bağlarbaşı Mahallesi Kazım Karabekir Caddesi Rektörlük Binası No: 89 29000 GÜMÜŞHANE
Başvuru Tarih ve Sayısı: 25.12.2013/40682
Başvuruya Konu İhale: 2013/148414 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı Merkez Gümüşhanevi Kampüsündeki Birimler İle İlçelerde Bulunan Meslek Yüksekokullarının Yemek Hizmeti Alımı İhalesi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Gümüşhane Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı Merkez Gümüşhanevi Kampüsündeki Birimler İle İlçelerde Bulunan Meslek Yüksekokullarının Yemek Hizmeti Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Mümine Can Yemek Ürt.Gıda Hayv. Nak. Taah. Tem. İnş. Petrol Ürn. Tic. ve San .Ltd. Şti.’nin 11.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2013 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 25.12.2013 tarih ve 40682 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4857 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdareye yapılan şikâyetin yalnızca ihale yetkilisi tarafından imzalandığı, ihale komisyon üyelerinin imzalarının yer almadığı, bu nedenle idarenin cevabının usul yönünden Kanun'a aykırı olduğu,
2) İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi gereğince, 01.11.2011 başlangıç, 01.11.2012 bitiş tarihli sözleşmeyi sundukları, sözleşmenin teyidi için sözleşmenin tarafı Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. San. Tic. A.Ş., serbest muhasebeci mali müşavir Hasan Akça ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinden sözleşmenin onaylı suretlerinin istenildiği, gönderilen sözleşme suretlerinin birbirlerini teyit etmemeleri üzerine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının irat kaydedildiği,
Türk Ceza Kanunu'nun 207’nci maddesi gereğince özel bir belgenin sahteliğinden söz edebilmek için gerçeğe aykırı düzenlenmesi veya gerçek bir özel belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi ve kullanılması gerektiği, sunmuş oldukları belgenin gerçeğe aykırı düzenlenmediği veya aldatmak maksadıyla değiştirilmediği, Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. Spor San. Tic. A.Ş. ile 01.11.2011 başlangıç tarihli yemek hazırlama, servis, dağıtım ve temizlik hizmetlerini kapsayan hizmet sözleşmesi imzaladıkları, sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu, Borçlar Kanunu’na göre herhangi bir şekil şartına uyulmaksızın sözleşme imzalanabileceği, taraflarca sözleşmenin önce 31.12.2012 bitiş tarihli olarak kararlaştırıldığı, zamanla sözleşmede değişiklik yapılması ihtiyacı hâsıl olduğu, tarafların sözleşmede değişiklik yapmak yerine bu ihtiyacı yeni sözleşme hazırlamak suretiyle giderdikleri, bu yeni sözleşme ile işin 01.11.2012 tarihinde bitmesinin öngörüldüğü, işin gerçekten de 01.11.2012 tarihinde sona erdiği, ihale makamına sunulan SGK belgeleri ile faturaların sözleşmenin gerçekliğini ortaya koyduğu, dolayısıyla firmalarının teklifleri içerisinde sundukları sözleşme ile sözleşmenin diğer tarafı Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. Spor San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan sözleşmelerin birebir aynı olduğu, ancak daha önce katıldıkları bir ihale kapsamında Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’ne sunmuş oldukları sözleşmenin taraflarca imzalanan ilk sözleşme olduğu, daha önce katıldıkları bu ihaleden sözleşme değişikliğine ilişkin belgeyi sunamamaları nedeniyle elendikleri, sonuç olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin hepsinin gerçek ve hukuka uygun olduğu,
3) Geçici teminatlarının İdari Şartname’nin 31.2’nci maddesi gereği gelir kaydedildiği, bu kararın hukuka aykırı olduğu, İdari Şartname gereği tereddüt oluşturan hususlara ilişkin istenilen bilgilerin idareye sunulduğu, tanınan süre içerisinde eksik bilgilerin tamamlandığı, sundukları belgelerin sahte olabileceği şüphesiyle teminatın gelir kaydedilmesinin mümkün olmadığı, sahte belge kullanımına ilişkin hususların Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi atfıyla 58’inci maddesinde düzenlendiği, söz konusu hükümlerde geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin bir ibare olmadığı, ayrıca ihale komisyonunca firmanın tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanması amacıyla idareye bildirilmesinin de hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında “İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale yetkilisince 11.12.2013 tarihinde şikayetçinin iddialarını incelemek üzere anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde raportör tayin edildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda şikayetin ihale yetkilisince 16.12.2013 tarihinde cevaplandığı anlaşıldığından şikayetçinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel belgede sahtecilik” başlıklı 207’nci maddesinde “(1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde iş deneyimine ilişkin olarak “istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak” “Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler”in kabul edileceği belirletilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde: “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
…
istenilmesi zorunludur.” düzenlemesi,
…”
Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde ise“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir.
…
(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.
(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi Mümine Can Yemek Ürt. Gıda Hayv. Nak. Taah. Tem. İnş. Petrol Ürn. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfı içerisinde iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan ve Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. Spor San. Tic. A.Ş. ile bağıtlanmış sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin geçerlik tarihi olarak 01.11.2011-01.11.2012 tarihleri görülmektedir. Sözleşmede öğün miktarları boş bırakılmıştır.
İhale komisyonu sözleşmeden şüpheye düşerek sözleşmenin geçerliğini tespit etmek üzere, SMMM Hasan Akça, Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. Spor San. Tic. A.Ş. ve şikayetçinin ihalelerine katıldığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Samsun İli Kamu Hastaneleri Genel Sekreterliği’nden ve Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü’nden söz konusu iş deneyim belgesinin onaylı bir örneğini istemiştir.
Gönderilen sözleşmeler arasında farklılıklar tespit edilmiş, bu farklıların evrakta sahtecilik suçunu ihtiva edebilecek nitelikte olduğu belirtilmiş ve firmanın söz konusu durumu açıklayacak, ilgili sözleşmeyi tevsik edebilecek ve tereddütleri izale edecek bir belgeyi sunması gerektiğinin firmaya bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Teklif kapsamında ihale zarfında sunulan sözleşme ile idarece SMMM Hasan Akça, Özel Karadeniz Samsun Sağlık Tesisleri İnş. Tur. Spor San. Tic. A.Ş., Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Samsun İli Kamu Hastaneleri Genel Sekreterliği ve Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü’nden temin edilen aynı işe konu sözleşmeler karşılaştırıldığında tutarlar ve tarihler arasında farklılıklar olduğu anlaşılmaktadır. İncelenen belgeler arasındaki uyumsuzluk konuları, imza/paraf, bitiş tarihi, 6’ncı maddede yer alan öğün sayıları ve 16’ncı maddenin içeriğinden oluşmaktadır.
Bitiş tarihi
Öğün sayıları
Teklif Dosyası
01.11.2012
Boş
Samsun
31.12.2012
9900/3900/600
Kırıkkale Ü.
15.08.2012
10000/3000/600
SMMM
01.11.2012
boş
Karadeniz A.Ş.
01.11.2012
boş
Şikâyetçi tarafından sözleşmede gerçekleştirilen değişikliklerin, iki özel hukuk tüzel kişisi arasında sözleşme serbestisi kapsamında yeni sözleşme düzenlenmek suretiyle gerçekleştirildiği, sözleşmenin ilk olarak 01.12.2012 bitiş tarihli olarak düzenlendiği, ancak sözleşmenin daha sonra 01.11.2012 tarihli olarak değiştirildiği ve sözleşmenin bu şekliyle ifa edildiği iddiası, 2012/132768 İKN’li ve 02.11.2012 tarihli ihale kapsamında Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü’ne sunduğu sözleşme ile uyuşmamaktadır. İhale tarihinden yaklaşık 1 yıl önce Kırıkkale Üniversitesi Rektörlüğü’ne sunulan sözleşme’de yer alan bitiş tarihi 15.08.2012’dir. Bu durumda sözleşmenin bu iki ihale arasında ya en az bir kez daha değiştirildiği, ya da sözleşme tarihinin ve sözleşmede yer alan öğün sayılarının iş deneyim olarak sunulacak ihaleye göre değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Bu haliyle ihale komisyonu tarafından iş eksilişi olduğunu gösteremeyen ve çeşitli kamu kurumlarına sunduğu sözleşmeler arasındaki farkları açıklayamayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesinde: “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği görülmektedir.
Bu durumda Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi çerçevesinde sahte belge kullanımı olarak nitelendirilen eylemi gerçekleştiren şikayetçi hakkında yasaklılık işlemlerinin tesis edilmesi yönünde gerçekleştirilen işlemlerin sonuç itibarıyla mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
Ancak, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unda açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, başvuru sahibi Mümine Can Yemek Ürt. Gıda Hayv. Nak. Taah. Tem. İnş. Pet. Ürn. Tic. ve San. Ltd. Şti.nce sunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede başvuru sahibinin geçici teminatının iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)